TEMAS RELACIONADOS CON EL DERECHO SOCIETARIO LAS PYMES

El tema que pongo a consideración es relacionado con el  Derecho Societario, y es de actualidad especialmente en materia de contratación pública, y es de un  exelente autor.


Emilio Romero Parducci

Director

DR. LUIS CABEZAS PARRALES

¿Es necesario incorporar a la escritura pública de reactiva-ción por ejemplo, de una Compañía Anónima, una copia del acta de la Junta General de Accionista(s) que resolvió tal reactivación?

¿Para habilitar la comparecencia del representante legal?

¿Para habilitar el acto societario?

No, porque no en todos los actos societarios hay necesaria-mente que agregarla. Si la Junta de Socios decidió reactivar la Compañía del ejemplo, tal resolución constará de actas, en el libro al que se remitirá el representante legal cuando comparezca ante Notario a hacer las declaraciones pertinentes. Por lo demás, la Superintendencia de Compañías verificará los asertos del representante al momento de la inspección de los libros sociales (y etcétera), que realizará haciendo uso de las atribuciones prescritas en el Art. 447 de la ley de la materia.

La Junta no necesita ni tan siquiera autorizar al repre-sentante legal para que otorgue la escritura de reactivación, pues resulta obvio que la reactivación, acto de la Compañía, en términos generales no puede ser declarada por otra persona que no sea este representante. Si el representante legal no estuviese “visible” cabría la autorización a un apoderado, por ejemplo; pero esto es excepción. El representante legal se habilita con su nombramiento.

Se llega a la conclusión dicha y a estos comentarios, fundamentados en lo siguiente:

1.- No existe disposición legal que ordene tal incorporación.

2.- En verdad, la Superintendencia de Compañías hace inspección de libros sociales y en ese momento verifica la existencia (por lo menos) del acta de la sesión en que se resolvió la reactivación de ejemplo en este caso.

Bueno es recordar aquí que, según reglamento contenido en Resolución No. 93.1.1.3.011 (Registro Oficial de 6 de septiembre de 1993), la Superintendencia verifica la legalidad de los documentos habilitantes. Es decir, la comprueba, porque se supone que tales documentos son legales (la buena fe se presume).

Actualmente, la Superintendencia de Compañías, aun cuando encuentre copia certificada del acta agregada a la escritura, puede verificar y de hecho verifica por medio de los inspectores si ella existe en libros y si en verdad está firmada o no; en otros términos, a pesar de obrar la copia del acta en escritura pública, ordena la verificación. (Nótese, por otra parte, que la Superinten-dencia jamás verifica la autenticidad del nombra-miento).

¿Para qué agregar entonces copia del acta si hasta se procede a la revisión del pertinente libro? Hacemos constar que tal se hace inclusive ahora, en época que se pueden ejecutar hasta aumentos de capital, dentro del límite autorizado, sin ninguna intervención del Orga-nismo Controlador, y que en estos casos la Superinten-dencia no duda del representante legal y sus procederes.

3.- Se puede apreciar mejor este tema, si se piensa en una persona jurídica cuyo elenco accionarial ha devenido en un solo accionista, que es a la vez único representante legal. Aquí resultará ridículo, por decir lo menos, que el único accionista y representante legal comparezca ante Notario diciendo que, para acreditar su propia decisión de reactivar la Compañía, trae copia de un acta que él mismo ha hecho, misma que presenta y entrega al fedatario certificada por sí mismo. Para qué, si está diciendo que él como Junta General de único accionista ha decidido tal cosa y, respectivamente, que, como representante legal y en consecuencia, declara reactivada la compañía.

Nótese también que hasta ahora., en casi todos los casos, el mismo representante legal que declara, también por ejemplo, el cambio de denominación, es el Secretario de la Junta, y que es él quien pide agregar a la matriz de la escritura una copia del acta de Junta certificada por sí mismo.

La costumbre de aparejar actas viene arrastrándose desde la época en que los Jueces que aprobaban actos societarios contenidos, pues, en escrituras, no contaban o no tenían a la mano y a diario inspectores, con los que desde siempre ha contado la Superintendencia. Enton-ces había que acreditar ante el juez que en verdad el acto decisorio de reactivación –puesto de ejemplo–, adoptado por varias personas, se había dado; el acta a veces era inclusive trasladada por el Notario a la matriz y desde el libro autógrafo. El Notario daba fe de la fidelidad de su tenor y, así, los Jueces no podían dudar que los accionistas decidieron la reactivación; de este modo se les facilitaba la labor de aprobación a que se refería la Sección VII del derogado (en 1965) Título VI del Segundo Libro del Código de Comercio.

A continuación otras ideas alrededor del tema.

a) La copia del acta sí sería un documento habilitante si es que autorizase, por ejemplo, a un apoderado general de la Compañía –legalmente instituido, obvio– a que eleve a escritura la decisión de reactivar adoptada por la Junta.

El puede hacerlo según indica el derecho y la Doctrina 103 de la Superintendencia.

De no ser éste el caso, el acta sólo es un documento de respaldo que no siempre hay que acompañar a la escritura ni aún dizque para habilitar el acto societario; como tampoco se acompaña la contabilidad, o la papeleta del depósito bancario del dinero aportado en numerario a un capital en aumento. Esto lo verifican los inspectores de la Superintendencia. Como verifican avalúos e inspeccionan el automotor aportado, en su caso.

Un documento habilitante del acto societario es, eso sí y por ejemplo, el contentivo de la demarcación de zona de playa relativa a un inmueble ribereño que se transfiere a la Compañía por vía de aporte en un aumento de capital para reintegrarlo. Sin él, el Notario no puede otorgar la escritura de aumento. Así está prescrito en el Registro Oficial de 17 de diciembre de 1963.

b) Cuando el Art. 48 de la Ley Notarial se refiere a docu-mentos habilitantes que deben tener las escrituras públicas, quiere decir eso: habilitantes, y no –como erradamente se podría sostener– documentos que no habilitan ni autorizan.

Como hemos dejado señalado, para que el representante legal proceda con el acto societario de reactivación puesto de ejemplo, no necesita autorización de nadie, pues el solo hecho de ser tal representante le da facultad más que suficiente para proceder; y, tanta, que más que facultad es deber que tiene de ejecutar el acto societario.

Séanos permitido insistir en que el representante legal está habilitado con el nombramiento.

c) Destacamos que habilitar es como primera acepción hacer a una persona o cosa hábil, apta o capaz para algo determinado.

d) Hay actos societarios para cuya validez la ley prescribe que la escritura contenga tal o cual declaración (la disposición del Art. 376 de la Ley de Compañías, por ejemplo); si la minuta no es comprensiva de ello y, más aún, solamente reza, que se reforma el estatuto íntegramente de acuerdo al tenor de lo resuelto por la Junta General en sesión de tal fecha, es obvio que, para cumplir con la prescripción legal de que el estatuto –parte del contrato social (que se está reformando)– obre en escritura, y para acatar lo dispuesto por el Art. 1751 del Código Civil, se debe agregar a la matriz pertinente una copia del acta de la sesión que pasará a formar parte del instrumento público. Pero si en la minuta está referido detalladamente todo el texto de la reforma estatutaria, sólo basta hacer alusión a que ello fue acordado por la Junta General de tal fecha, sin que entonces sea necesaria la incorporación de una copia del acta de esa Junta. Este es un caso distinto al de la reactivación que se ha traído como ejemplo a lo largo de esta explicación. Pero que se podría sumar a él si la minuta no es diminuta.

EL “BALANCE FINAL”, PARA LOS CASOS DE TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES, NO DEBERÍA SER SIEMPRE REQUERIDO





AB. SANTIAGO ROMERO JOUVIN









La transformación, como se sabe, consiste en el cambio de un tipo de Sociedad Mercantil por otro.



Generalmente se piensa que en todas las escrituras públicas que contengan la transformación de una Sociedad necesa-riamente deberá incorporarse, entre otros documentos, el “balance final” de la Compañía objeto del mencionado acto societario.



Dicha afirmación, lastimosamente aceptada por una gran mayoría, no tiene un verdadero asidero legal, según se explicará más adelante.



Iniciaremos por recordar que cualquiera de los tipos de Sociedades Mercantiles establecidas en el Art. 2 de la Ley de Compañías puede transformarse en cualquier otro de los tipos restantes, no obstante la equivocada interpretación que ciertos profesionales han dado al primer inciso del Art. 331 de la Ley de Compañías, en el que se establece que la Compañía Anónima podrá transformarse en Compañía de Economía Mixta, en Nombre Colectivo, en Comandita y de Responsabilidad Limitada, y viceversa.



De la sola lectura apresurada del mencionado primer inciso del Art. 331 de la Ley de Compañías se podría llegar a pensar, equivocadamente, que, por ejemplo, una Compañía de Respon-sabilidad Limitada no podría transformarse jamás en una Compañía de Economía Mixta, ya que, aparentemente, en este tipo de Sociedades sólo podrían transformarse las Anónimas, si nos atenemos exclusivamente a la engañosa impresión “y viceversa” con la que termina el inciso en cuestión.



Como se podrá observar, si la intención de la ley hubiese sido impedir la transformación de una Compañía “no Anónima” a otra Compañía “no Anónima”, no dejaría de ser una intención de lo más cándida; puesto que, para “burlarnos” del texto de la ley, en el ejemplo planteado, podríamos transformar primero en Anónima a una Compañía Limitada, al amparo del texto legal, para convertirla luego, con igual amparo, en Sociedad de Economía Mixta; logrando así el mismo propósito que según el ejemplo propuesto resultaba prohibido.



Para evitar esa equivocación debemos acudir al contexto de la ley, pero sin ir muy lejos, porque el segundo inciso el mismo Art. 331 de la Ley de Compañías nos libra de la posibilidad de interpretar mal la ley, al indicarnos que la Compañía en Nombre Colectivo, en Comandita Simple o de Responsabilidad Limitada puede transformarse en otra especie de Compañía (no necesariamente en Anónima). Lastimosamente, no existe otra norma en este sentido con relación las Compañías de Economía Mixta, pero eso se entiende históricamente porque ese tipo de Compañía no estuvo originalmente incluido en la institución de la transformación en el Ecuador.



Con esta aclaración preliminar concluida, pasamos al tema de la supuesta obligatoriedad de la inclusión en la escritura respectiva de un “balance final” para todos los casos de transformación.



El Art. 333 de la Ley de Compañías indica que el acuerdo de transformación sólo obligará a los socios o accionistas que hayan votado a su favor; es decir, la resolución relativa a la transformación de la Compañía no obliga a los accionistas que no hubieren concurrido a la sesión de Junta General respectiva o a los que hubiesen votado en contra de tal resolución.



Para aquellos accionistas a los que la Ley no obliga some-terse a la resolución de la Junta General respectiva que aprobare la transformación, el mismo Art. 333 les consagra el derecho de separarse de la Compañía (derecho de receso), pudiendo así, dichos accionistas, exigir el reembolso de lo que les corres-ponde, por su calidad, como si se tratase del caso de la liquidación de la Sociedad.



Para que estos accionistas hagan uso de su derecho de receso, la ley exige la elaboración de un “balance final”, cortado al día anterior a la fecha en que se otorgue la escritura pública correspondiente; que será el documento en el que se basarían dichos accionistas para conocer (y luego aceptar o impugnar) el eventual monto total de su reembolso.



Con esto, hasta ahora tenemos que, en resumen, los únicos accionistas que pueden separarse de una Compañía que ha resuelto su transformación son los dicidentes o los no concu-rrentes a la reunión correspondiente. Para ellos se elabora el “balance final”.



Sin embargo, hay tres casos en que la Ley exige que el acuerdo de transformarse deberá ser adoptado por unanimidad de los socios, a saber: a) la transformación de una Compañía en Nombre Colectivo a otro tipo de Sociedad; b) la transfor-mación de una Compañía en Comandita Simple a otra clase de Compañía; y, c) la transformación de una Compañía en Responsabilidad Limitada. Así lo dice el segundo inciso del Art. 331 de la Ley de Compañías.

La necesidad del acuerdo unánime de los socios en las tres Compañías últimamente mencionadas, implica que en ningún caso los socios de esas Compañías podrían hacer uso del derecho de receso, ya que no lo tienen, puesto que no podrían ser ni “dicidentes” ni “no concurrentes”, porque votaron a favor de la transformación respectiva al conformar la correspondiente unanimidad.



Dicho esto, conviene aclarar que la unanimidad que exige el segundo inciso del citado Art. 331 no es la unanimidad de la correspondiente Asamblea o Junta General, que bien puede instalarse legalmente sin la asistencia de todos, con lo que en tal caso habrían alguno o algunos socios no concurrentes, sino la unanimidad de todo el capital social o, lo que es lo mismo, la unanimidad de todos los socios; para aclarar lo cual, tomando el caso de la Compañía de Responsabilidad Limitada y teniendo en cuenta las excepciones legales que prevé el Art. 117 de la Ley de Compañías, es bueno asimilar el caso en cuestión al de la unanimidad del capital social que exige el Art. 113 de la misma Ley para que un socio pueda transferir sus participaciones.



Entonces, si los socios de las Compañías Limitadas, en Nombre Colectivo, en Comandita Simple, no pueden separarse de la Compañía, cuando ésta decida transformarse, ¿a qué se debe la supuesta necesidad de elaborar un balance final en sus transformaciones?, si, como ya lo expresé, ninguno de ellos podrá hacer uso de él; es decir, en pocas palabras, no serviría de nada.



Sin perjuicio de lo antedicho, hay dos corrientes que intentan desvirtuar esta realidad, que son:



a) Los que afirman que el “balance final” no es solamente un instrumento para hacer uso o no uso del derecho de receso, sino que es un reflejo de la situación económica de la Compañía; y,



b) Los que afirman que por el hecho de que el Art. 333 de la Ley de Compañías habla de que quienes puedan hacer uso del derecho de receso son los accionistas o “socios” (denominación con la que se llama exclusivamente a las personas que forman una Compañía Limitada), supues-tamente se deberá entender también que hay ocasiones en que dichos socios podrán hacer uso de dicho derecho.



Contra aquellos que piensan que el balance final es un instrumento en el cual se refleja la situación económica de la Compañía, bien podría decirse que eso no es cierto, porque para eso solo bastaría un simple balance general y no necesa-riamente uno con la característica especial de “final”, que ostenta el cuadro distributivo del haber social que sólo se exige para los casos de liquidación.



Y, contra aquellos que estiman que por el hecho de que el Art. 333 de la Ley de Compañías ha incluido la palabra “socios”, bastará decir que no sería el Art. 333 antes citado el único caso en que a la ley se le ha ido una palabra de más, que obviamente se contradice directamente con el segundo inciso del Art. 331 de la misma Ley de Compañías, donde ni siquiera se da la facultad para que en los Estatutos Sociales de una Compañía Limitada se pueda transigir la unanimidad allí fijada.



Finalmente, con la esperanza de haber despejado las dudas sobre la necesidad o no de incorporar el famoso balance final en las escrituras públicas que contengan cualquier clase de transformación de Sociedades Mercantiles, vale la pena destacar entonces que, con base al razonamiento aquí propuesto, en los casos de transformación de aquellas Compañías que legalmente no requiere la unanimidad de los accionistas con tal evento, también podría darse el caso de que no se requiera del tantas veces aludido balance final; ya que, obviamente, bien podría existir el caso en que, no obstante no requerirse legalmente la unanimidad de los accionistas, la resolución respectiva se adopte con esa votación, es decir, con el voto favorable de la totalidad del capital social. En efecto, ¿de qué valdría en ese caso el balance final, elaborado con el cuadro distributivo del haber social?











INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

A LAS COMPAÑÍAS SUJETAS AL CONTROL Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS





DR. ROBERTO CAIZAHUANO V.









§ INTRODUCCIÓN



La vertiginosa celeridad con la que realizan complejas acti-vidades mercantiles las compañías, durante los últimos años, requiere de una urgente reforma de la Ley que regula su forma-ción y funcionamiento, especialmente de algunas instituciones jurídicas, que han merecido contradictorios criterios, tanto en su teoría como en su aplicación práctica, como es la intervención administrativa de las sociedades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías.



A pesar de la gran actividad interpretativa desplegada por la Superintendencia de Compañías, a través de importantes doctrinas y reglamentos de aplicación, que han cubierto varios campos y temas reglados por la Ley de Compañías, que ilustran a los empresarios y asesores, jurídicos y financieros, de las compañías sujetas a su control y vigilancia, no ha tenido la misma suerte lo relacionado con intervención.



Convencido de que las autoridades superiores de la entidad de control y los legisladores sabrán escuchar el clamor de la urgencia de las reformas que requiere el estatuto jurídico que rige la vida de las compañías en materia de intervención, y no simplemente la reforma del reglamento, me permito escribir estas líneas, pretendiendo sentar algunas de las razones que ameritan esta petición:



1.- Poco o casi nada se ha reglado sobre la intervención a las compañías sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Compañías, no obstante su impor-tancia y frecuente aplicación de la medida de control para supervigilar su marcha económica, cuando se encuentran afectadas por irregularidades que pueden producir graves perjuicios al interés social, ocasionada por el órgano de administración en un exceso o indebido ejercicio de sus funciones.



2.- Se ha distorsionado su filosofía y finalidad y errónea-mente han querido presentarla como una medida punitiva, sancionadora, llegando erróneamente a afirmar que la intervención es la antesala de la disolución y posterior liquidación de las compañías. Puede obedecer esta confusión a las secuelas dejadas por la intervención regulada por la derogada Ley General de Bancos que para cumplir con los objetivos administrativos y financieros llamada a corregir, permitía que el interventor ejerza la administración de una institución bancaria, cuando tenía dificultades económicas y financieras, lo cual difiere sustancialmente de la naturaleza jurídica de la interven-ción prevista por la Ley de Compañías, de ser una medida cautelar y correctiva.



3.- La dinamia de las operaciones mercantiles de las sociedades, se debe en parte a la moderna tecnología que ha facilitado dicha actividad; pero así mismo ha dado lugar a la presencia de nuevas irregularidades, que no pudieron ser previstas por nuestra antigua Ley de Compañías y que justifican su intervención. Para que sea posible precautelar a las compañías de estas nuevas irregularidades, así como para la adopción de meca-nismos modernos o de otros de avanzada tecnología, es necesario una reforma legal, que establezca nuevas causales de intervención, así como el establecimiento de otras clases de intervención, tanto para las actuales compañías, como para las creadas al amparo de la Ley de Mercado de Valores y en los trámites de concursos preventivos, para una mejor aplicación de la nueva Ley de Concurso Preventivo.





§ ANTECEDENTES



La intervención fue introducida en la legislación ecuatoriana como consecuencia de permanentes conflictos que afectaban al interés social, a los socios, accionistas o terceros, que corrían el riesgo de una pérdida económica o un incremento de la responsabilidad de la sociedad, debido al exceso en el ejercicio de las facultades que la Ley y el Estatuto confieren a los representantes legales.



En la primera Ley de Compañías, expedida mediante Decreto Supremo No. 142, de 27 de enero de 1964, promulgada en el Registro Oficial No. 181, de 15 de febrero de 1964, no se había incluido disposiciones, mediante las cuales la entidad controladora, a través de sus departamentos, pueda ejercer labor de supervigilancia de la marcha económica de una compañía, especialmente en lo concerniente a ingresos y egresos, que pudieran menoscabar su patrimonio, que sirve de garantía a socios, accionistas o terceros que negocian con ella.



Frente a conflictos societarios, derivados de actuaciones irregulares de los representantes legales de las compañías, como son la desviación de los recursos sociales, el Gobierno de las Fuerzas Armadas, mediante Decreto Supremo No. 1353-A, de 31 de diciembre de 1974, publicado en el Registro Oficial No. 720, de 13 de enero de 1975, reformó la Ley de Compañías y faculta, por primera vez, al Superintendente de Compañías designar interventor, de dentro o fuera del personal de su dependencia, para que supervigilen la marcha económica de la compañía y corrijan las situaciones irregulares de la actividad empresarial.



Como esta regulación de la intervención fue insuficiente y creara algunas dudas sobre su aplicación, por Decreto Supremo No. 328, de 29 de abril de 1975, publicado en el Registro Oficial No. 794, de 2 de mayo de 1975, entre otros asuntos establece con más precisión las causas por las que el Superintendente de Compañías puede designar interventor; dispone que previamente se debe realizar una inspección a la compañía respectiva; determina las atribuciones y deberes del interventor y establece la forma reservada de comunicar la designación de interventor a los representantes legales, administradores y comisarios de la compañía intervenida.



En la Tercera Codificación de la Ley de Compañías, realizada por la Comisión de Legislación, publicada en el Registro Oficial No. 389 de 28 de julio de 1977, la intervención aparece en iguales términos, en los Arts. 388 y siguientes de la Sección X, de la antedicha Ley.



En la última Codificación de la Ley de Compañías, efectuada por la Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional, promulgada en el Registro Oficial No. 312, de 5 de noviembre de 1999, la intervención se encuentra en los Arts. 353 a 358 de la Sección XI de la citada Ley, en los cuales se reúnen otras causales de intervención que se encontraban en otras disposiciones de la misma Ley. Fundamentalmente, las causales de intervención se mantienen, no han sido actua-lizadas, no obstante la presencia de otras irregularidades en el ejercicio de las transacciones mercantiles que las compañías realizan, las mismas que no pudieron ser previstas en el año 1975. Estas circunstancias han creado dificultades en la aplicación de la medida, al tratar de adecuarlos en alguno de los casos generales establecidos por la Ley de Compañías. Reite-ramos nuestra recomendación de una reforma a la Ley de Compañías, en lo relacionado con el capítulo de la intervención, para establecer otras causales y otras clases de intervención, a fin de adecuar las nuevas irregularidades, que cotidianamente se presentan, a disposiciones legales que efectivamente protejan los derechos de socios y accionistas, terceros y la preservación de la empresa, que en la actualidad se encuentran desam-parados.



De las actuales disposiciones legales se establece que el objetivo de la intervención es el de supervigilar la marcha económica de una sociedad, cuando ha sufrido o se halla en riesgo de sufrir un grave perjuicio, como consecuencia de las irregularidades surgidas en la administración de las compañías, ocasionadas por parte de sus representantes legales; tratar de corregir o remediar las causas que motivaron la intervención, proteger los derechos de socios, accionistas o terceros, así como preservar el patrimonio de la empresa, unidad de explotación económica, creadora de riqueza, fuente de producción, gene-radora de trabajo y empleo.



La intervención declarada por el Superintendente de Compa-ñías opera mediante la designación de un interventor, que puede ser o no funcionario de la institución de control, quien deberá asesorar, tratará de corregir o remediar las irregularidades por las que se declaró el estado de intervención, así como las que descubra dentro de dicho proceso.



Las causas para declarar intervenida a una compañía o para que continúe intervenida, cuando ya se encuentra en proceso de intervención, son única y exclusivamente las señaladas por la Ley de Compañías. Salvo el caso de que alguna ley especial posterior establezca otra u otras causales, ninguna disposición, norma reglamentaria o resolución podrá crear más causales de intervención.



• Concepto



La Ley de Compañías no trae una definición de interven-ción, sino que sienta unas ideas generales de lo que se debe entender y la finalidad que persigue. Por las consideraciones expuestas en los párrafos que anteceden, séanos permitido ensayar el siguiente concepto de intervención:



“La intervención es una medida administrativa de carác-ter cautelar, correctiva, temporal, revocable, excepcional, expedida para proteger los derechos de los socios, accionistas o terceros y preservar el patrimonio social, cuando ha sufrido o se tema sufrir un grave riesgo debido a rregularidades en la administración de la empresa, por parte de administradores que tienen la representación legal.



Opera mediante la designación de un interventor que controla la libre gestión del órgano de administración, que procura corregir o sanear las causas que fundamentaron la intervención y las que aparecieren dentro de dicho proceso, sin interferir, afectar, ni entorpecer el ejercicio de las funciones que le confiere la Ley”.



La intervención es una medida cautelar.- Como su nombre lo indica, pretende actuar antes, para proteger un derecho que se halla en peligro y que si no se toma la medida el daño puede producirse. Se tiende a proteger el derecho de socios, accionistas o terceros, así como el de preservar el patrimonio social, cuando se encuentra afectado por acciones u omisiones del representante legal, que ocasionan o pueden ocasionar un grave perjuicio al interés social o cuando exista un grave riesgo para el público, por la interrupción de servicio.



Tiene el carácter de temporal porque solamente dura el tiempo indispensable para superar la situación anómala de la compañía. En algunas legislaciones, al declarar intervenida a una compañía, se fija el tiempo de duración de la medida; es decir, es graduable con relación a la gravedad de las irregularidades.



Es revocable.- La facultad de declarar la intervención de una compañía es una facultad discrecional que la Ley confiere al Superintendente de Compañías para conseguir el fin que la norma le autoriza, proteger un derecho en peligro de sufrir un daño o perjuicio. La resolución por la que se declara la intervención de una sociedad no causa estado, razón por la que, pasado el peligro, puede ser revocada por la misma autoridad que la dictó, mediante otra resolución. Sin embargo, nos permitimos reiterar al aplicar esta medida, la autoridad tiene que sujetarse, únicamente, a la existencia de una o varias de las causales previstas por la Ley de Compañías.

La intervención es una medida de carácter excepcional, de emergencia en la vida de una sociedad, concedida por la Ley al Superintendente para precautelar determinados derechos, frente a la presencia de hechos patológicos, producidos por la actuación del órgano de administración de la compañía.



El interventor puede ser designado de entre los funcionarios o empleados de la entidad de control o una persona que no pertenece a dicha institución. El interventor designado por la Superintendencia de Compañías, que no pertenece al personal de la institución, no es un funcionario público, sino un auxiliar externo de dicha autoridad; por este hecho no adquiere ni la calidad de administrador, ni la representación legal de la compañía intervenida. La actuación principal del interventor es la de propiciar la corrección de las irregularidades que determinaron su designación. Las demás funciones están determinadas en el oficio de nombramiento, como son las de poner su visto bueno en las operaciones, actos y contratos que realiza el representante legal de la compañía y, en general, en todos los documentos de carácter económico; es decir, ejerce una función de vigilancia, es un contralor diario de las operaciones de la compañía.



• Naturaleza jurídica



Para determinar la naturaleza jurídica de la intervención, es indispensable destacar que la declaración de intervención de una compañía y su consiguiente designación de interventor es una medida cautelar, provisional y, consecuentemente, revo-cable por la misma autoridad que la expidió, pues no causa cosa juzgada administrativa, no es un fin en si misma, sino un medio, una medida justificable ante la necesidad de proteger los derechos de socios, accionistas o terceros y preservar el patrimonio social de una compañía, hasta que se corrijan las irregularidades producidas por el representante legal o se decida la suerte del indicado funcionario.



Como su nombre lo indica, básicamente, se pretende actuar antes de que se produzca el grave perjuicio o daño que se ocasionaría si no se toman las precauciones adecuadas oportunamente.



Con la indicada medida se limitan los excesos en las accio-nes u omisiones, el derecho de abusar por parte de los representantes legales de una sociedad, cuando tales actos pueden generar perjuicios para la propia compañía o a sus asociados o terceros que contratan con ella.



Con esta medida no se modifican las facultades conferidas al representante legal, por la Ley o el Estatuto Social; esto es, el administrador que tiene la representación legal conserva la titularidad del cargo, las facultades de administración y disposición previstos por la Ley y Estatutos, pero, no el derecho a la libre gestión que se encuentra limitado, porque el órgano de la administración en todos sus actos está sometido al conocimiento, control, vigilancia y autorización del interventor.



Cabe también agregar que con la intervención no se afecta o entorpecen las operaciones, transacciones y normal funcio-namiento de la sociedad intervenida, menos aún, de ninguna manera afecta a su personalidad jurídica, ni implica que necesariamente va camino a su disolución y liquidación, como erradamente han sostenido algunos opositores y detractores de la medida.



En el supuesto, antes indicado, las compañías se hacen acreedoras a la sanción de disolución y liquidación, cuando los representantes legales, asesorados por sus defensores, impiden al interventor el acceso al control y vigilancia de la compañía intervenida o cuando a dicho interventor le ocultan la información y la documentación pertinente solicitada, para que cumpla con su función de corregir las irregularidades o se burlan del control de él, al realizar operaciones que significan movimientos de ingresos y egresos sin obtener su visto bueno y autorización, para que se justifique la validez y eficacia de tales operaciones; pues, con esta conducta, los representantes legales de la compañía intervenida están obstaculizando la labor de control de la Superintendencia de Compañías y colocando a la sociedad intervenida en causal de disolución, prevista por la Ley de Compañías.



Por el contrario, cuando el representante legal presta todas las facilidades al interventor, para corregir las irregularidades, este proceso termina en corto tiempo, porque con la medida no se vulnera el derecho o el interés de la compañía, ni se provoca perjuicio a los socios o accionistas, cuyos derechos se pretende proteger.



• Reserva



Considerando que la Ley es una mecanismo para regular y satisfacer las necesidades humanas, busca siempre estar al servicio del hombre.



La reserva o sigilo societario concedida por el legislador a la institución de la intervención tiene un fundamento filosófico, lógico y de protección para las empresas a las cuales se les ha aplicado esta medida, para preservar la imagen de esta unidad de explotación económica, creadora de riqueza y fuente generadora de empleo e impedir que, al tener conocimiento de la medida, sea fácil y negativamente aprovechada por parte de la competencia desleal, reprobada por la ley por no respetar el mínimo de honestidad en la lucha comercial; por sus acreedores, que desinformados de la finalidad de la medida le cierran los créditos, considerando que han intervenido a la empresa por encontrarse en grave crisis patrimonial; y, aún más, por sus deudores, que consideran un negocio estupendo la intervención, para dilatar el cumplimiento de sus obligaciones.



Por mandato del Art. 358 de la Ley de Compañías la desig-nación de interventor y todo lo concerniente a las actuaciones, informaciones y documentos agregados al expedientillo, como consecuencia de tal designación, tienen el carácter de reservado. Se entiende y concluye de esta manera por cuanto la susodicha Ley establece como condición o requisito que: “La designación del interventor o interventores será comunicada por el Superintendente de Compañías únicamente y mediante nota reservada a los representantes legales, administradores, comisarios u otros órganos de fiscalización de la compañía y, si lo creyere necesario, al Superintendente de Bancos para que éste, a su vez, la haga conocer también mediante nota reservada, a las instituciones bancarias y financieras” sujetas a su control.



El Reglamento de Concesión de Informaciones y Certifica-ciones expedido por la Superintendencia de Compañías, complementa y aclara lo concerniente a Reserva, en las disposiciones siguientes:



“Art. 9.- La Superintendencia de Compañías conferirá a la persona que apareciere en sus registros como administrador, liquidador, comisario o miembro del correspondiente órgano de fiscalización de una sociedad determinada, y que lo solicite por escrito, información relativa a la designación de interventores de la compañía respectiva, así como a la resolución por la que se hubiere dispuesto la correspondiente intervención o levantamiento de la misma (...).



La información a que se refiere este artículo, será conferida y tratada con el carácter de reservada”.



“Art. 14.- La Superintendencia de Compañías conferirá a la persona que apareciere en sus registros como representante legal, comisario o miembro del correspondiente órgano de fiscalización, que así lo solicite por escrito, además de las copias indicadas en los artículos 12 y 13 del presente Reglamento, copias certificadas de:



c) Las resoluciones de intervención o las de levantamiento de la misma, así como el oficio en que se designe el interventor o interventores, respecto de la compañía correspondiente (...)”.



“Art. 15.- Sin embargo, el Superintendente no podrá conferir a los jueces y magistrados antedichos, la información o copias mencionadas en los artículos 9 y 14, letra c) de este Reglamento, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley de Compañías”. (Hoy Art. 358).

Del marco legal y reglamentario transcrito, se desprende que es evidente que la reserva o sigilo societario sirve para proteger las informaciones y que esta reserva no solo es para la autoridad que designó el interventor, sino para todos los funcionarios de la Superintendencia de Compañías, para la compañía intervenida y, particularmente, para el interventor.



El quebrantamiento de la reserva, por cualquiera de las personas mencionadas, conlleva responsabilidad administrativa, civil y penal, para quienes transgredan la Ley.



El Código Penal dispone:



“Art. 282.- Todo funcionario público que, sin orden legal del superior competente, descubre o revele algún secreto de los que están confiados por razón de su destino, o exhiba algún documento que deba estar reservado, será reprimido con uno a cinco años de prisión”.



El interventor es un delegado de la autoridad de control, un auxiliar, los ojos del funcionario nominador, razón por la que los informes que presente a la Superintendencia de Compañías son eminentemente reservados. Si aquel no guarda reserva, le es plenamente aplicable la indicada disposición penal.



Con mayor razón, se aplicaría la antedicha disposición penal a los administradores, representantes legales y comisario u órganos de fiscalización de la compañía intervenida, porque la reserva o sigilo tiene el propósito de que no se distorsione su imagen de empresa en marcha.



Podría surgir una duda sobre si la reserva o sigilo societario garantizado por la Ley para la intervención, debería guardarse únicamente durante el tiempo que dure la intervención o aún en lo posterior. Por no existir disposición expresa en la Ley, estamos seguros que esta garantía es permanente.



Los perjuicios que ocasionaría el quebrantamiento de la reserva no solo son de presente, o sea cuando la compañía está intervenida, sino de futuro, porque su divulgación menguaría su estabilidad económica y financiera, sus sistemas de producción y, en general, las operaciones mercantiles que efectúe en lo posterior, puesto que su imagen bien ganada se distorsionaría y sería difícil recuperarla.





§ PROCEDENCIA



La designación de interventor es procedente y la declaración de intervención de una compañía se justifica en cualquier estado jurídico que ésta se encuentre, ya sea cuando está operando o cuando ésta se halle en trámite de concurso preventivo o en estado de disolución o en proceso de liquidación.



Amparados en reiterados fallos expedidos por los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de Casación dictados por la Corte Suprema de Justicia y resoluciones del Tribunal Constitucional en recursos de Amparo Constitucional, que han declarado la validez y eficacia de las Resoluciones de Intervención emitidas por la Superintendencia de Compañías y desechado los recursos interpuestos, por considerar que es un acto legítimo, que no causa daño irreparable y que, por su carácter de provisional y de protección, no afecta derecho alguno, razones que nos conduce a la conclusión de que no cabe recurso alguno de la resolución que declara la intervención de una compañía, sino que tales recursos interponen los empre-sarios solamente para impedir o para dilatar el cumplimiento de la medida cautelar.



Sin embargo, si fuera procedente algún recurso, considera-mos que éste debería concederse, únicamente, en el efecto devolutivo y no suspensivo, por la presencia del grave riesgo que es el objeto de la medida, prever que el grave daño no ocurra.



Antes de proceder al examen de las causales de intervención, previstos por la Ley de Compañías, nos permitimos manifestar para que sea viable la medida se debe demostrar la procedencia o por lo menos ciertos visos de verosimilitud de la violación del derecho de los socios o el grave peligro invocado, lo que se puede extraer del examen de la documentación presentada y del resultado de la inspección a la compañía, por parte del Departamento de Control e Intervención.



• Clases



Del contexto del Art. 353 de la Ley de Compañías fluye que en nuestra normatividad jurídica solo existe una clase de intervención, que es la designación de un interventor veedor.



La legislación argentina establece tres clases de interven-tores: la de mero veedor, la de coadministrador y la de admi-nistrador.



En el primer caso, el interventor no participa en la adminis-tración de la compañía intervenida. Su función es la de controlar las operaciones del órgano administrativo.



El interventor coadministrador participa conjuntamente con el representante legal de la intervenida, en su administración.



En el último caso, el interventor reemplaza al representante legal en la administración de la compañía intervenida.



Cualquiera de estas clases de intervención se aplican a las sociedades, en consideración a la gravedad de las irregula-ridades presentadas.



Aspiraríamos que en una reforma a la Ley de Compañías se revise las clases de intervención, puesto que actualmente el interventor coadministrador funcionaría perfectamente en las compañías que se encuentran en proceso de liquidación; y, el interventor administrador podría ser designado en las compa-ñías que se encuentren en trámite de concurso preventivo, en los casos de que la Junta de Acreedores resuelva la remoción del administrador como parte del acuerdo concordatario.



• Causales



El Art. 354 de la Ley de Compañías faculta al Superinten-dente de Compañías, en su calidad de representante legal de la entidad de control, declarar a una compañía sujeta a control total, en estado de intervención y designar un interventor solamente cuando exista alguno o varios de los casos enunciados en dicha disposición legal que son:



1.- INCUMPLIMIENTO O VIOLACIÓN DE LA LEY, REGLA-MENTO O ESTATUTO



“1º Si lo solicitare uno o más accionistas o socios que representen cuando menos el diez por ciento del capital pagado de la compañía, manifestando que han sufrido o se hallan en riesgo de sufrir grave perjuicio por incumplimiento o violación de la Ley, sus reglamentos o el estatuto de la compañía, en que hubieren incurrido ésta o sus administradores.



El o los peticionarios deberán comprobar su calidad de titulares del porcentaje de capital señalado en el inciso anterior, indicar, con precisión las violaciones o incumplimientos de la Ley, sus reglamentos o el estatuto de la compañía que motiven el pedido y expresar las razones por las que tales hechos les ocasionan o pueden ocasionarles grave perjuicio”; (...)



Esta disposición exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:



a) Ser socio o accionista de la compañía;



b) Tener un porcentaje accionario de, por lo menos, el 10% del capital pagado;



c) Haber sufrido o hallarse en riesgo de sufrir grave perjuicio;



d) Que el perjuicio se deba a incumplimiento o violación de la Ley, reglamentos o estatuto social, por parte de la compañía o de sus administradores.

La calidad de ser socio o accionista y titular del porcentaje requerido, debe ser comprobado mediante documentos agregados o anexos a la petición.



En la solicitud se debe precisar el incumplimiento o violación de la Ley, que tales hechos le ocasiona o pueden ocasionarle graves perjuicios.



La Ley no indica o define qué debe entenderse por GRAVE PERJUICIO. Arecha y García Cuerva, en su obra Sociedades Comerciales, página 113, dicen: “Grave Per-juicio es aquel que puede afectar la estructura de la sociedad, y puede ser tanto el desquiciamiento del órgano de administración, como su irregular funcio-namiento“.



Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot en su obra El Organo de Administración, pág. 489, expresan:



(...) “la asunción por el presidente de la administración de la sociedad, el atraso de la contabilidad, desconocimiento del presidente sobre el paradero del libro de inventario y balances y del registro de acciones, la existencia de una cuenta bancaria a nombre personal del presidente, vales de caja firmados por el presidente por cantidades considerables sobre las cuales este se niega a dar explicaciones, etc., resultan de hecho irregularidades que, prima facie, configuran una situación de peligro grave para la sociedad”.



La jurisprudencia argentina manifiesta que “(...) es una irregularidad grave que pudiera poner en peligro a la sociedad y perjudicaría el interés de los socios y su posibilidad de ser subsanado por otra vía”.



Nosotros diríamos que grave perjuicio es el peligro inmediato que vulnera el derecho de socios o accionistas y el riesgo que amenaza la permanencia del patrimonio de la sociedad.

La Ley exige, además que ese perjuicio grave sea ocasionado por el órgano de administración, mediante el incumplimiento o violación de la ley, reglamento o estatuto.



Se justifica que la Ley generalice el incumplimiento o violación de las normas legales, reglamentarias y estatutarias, porque sería inútil o difícil establecer un patrón indicativo para los distintos casos que se presenten en la realidad.



En el caso de las compañías, sujetas a control parcial, la medida de intervención solamente puede aplicarse cuando exista denuncia y se compruebe mediante inspección, la violación de la Ley, de los derechos de los socios o se ha contravenido el contrato social, en perjuicio de la propia compañía, de socios o terceros. La intervención solo podrá declararse, a estas compañías, cuando estuvieren incursas en cualquiera de las causales 1º, 2º y 4º, del citado artículo 354 de la Ley de Compañías.



2.- IRREGULARIDADES CONTABLES



“2º.- Si se comprobare ante denuncia, de parte interesada o de oficio, que en la contabilidad de la compañía se han ocultado activos o pasivos o se ha incurrido en falsedades y otras irregularidades graves, y que estos hechos pudieren generar perjuicios para los socios, accionistas o terceros.



En la denuncia debería determinarse con precisión las falsedades o irregularidades de la contabilidad, así como los perjuicios que se hubieren causado o pudieren causarse;” (...).



La intervención por esta causal, puede declararse de oficio o a petición de parte cuando se haya comprobado:



a) Que en la contabilidad de la compañía hay oculta-miento de activos o de pasivos;



b) Falsedades en los registros contables o en los balances;



c) Falta de documentos de soporte de los registros contables, de las operaciones realizadas;



d) Otras irregularidades o falsedades graves que generen perjuicio a socios, accionistas o terceros.



Para que proceda la intervención por esta causal, que ocasiona graves perjuicios a socios, accionistas, terceros y a la propia sociedad, es requisito indispensable la comprobación de cualquiera de los hechos enunciados por la disposición legal, antes citada.



Las irregularidades y deficiencias contables de una so-ciedad, por una parte, impiden obtener un conocimiento claro, de su real situación económica y financiera y de las operaciones comerciales efectuadas; y, por otra, dificultan y entorpecen la labor de control que realiza la Superintendencia de Compañías.



Hay ocultación de activos o de pasivos cuando se com-pruebe que se han omitido registrar en la contabilidad ciertos activos o pasivos que posee una compañía. El hecho de registrar contablemente pasivos superiores a los que realmente tiene la compañía, es una irregu-laridad grave porque encierra una falsedad que justifica la aplicación de la medida.



Hay falsedad en la contabilidad cuando se registran hechos falsos. La falsedad puede provenir por la alte-ración de los documentos de soporte de las operaciones registradas en los Libros Contables o por la inexistencia de dichos soportes. Es una seria irregularidad elaborar una contabilidad cuando falten o no existan documentos de soporte, relativos a movimientos de fondos, porque no existe justificación y explicación de tales hechos.



Cuando en la contabilidad de una compañía se registran hechos falsos, la consecuencia inmediata es la confec-ción de estados financieros falsos. Por una parte, esta irregularidad amerita la intervención de la compañía; y, por otra, la publicación o autorización de balances o cualquier otro informe falso e incompleto, cualquiera que haya sido el propósito al verificarlo, se encuentra reprimido con prisión de dos meses a dos años, por el Código Penal del Ecuador.



3.- NO PRESENTACIÓN DE BALANCES ANTE REQUERIMIENTO



“3º.- Si requerida la compañía por la Superintendencia para presentar el balance general anual y el estado de pérdidas y ganancias o documentos y comprobantes necesarios para determinar la situación financiera de la compañía, no lo hiciere, y hubiese motivos para temer que con su renuencia trate de encubrir una situación económica o financiera que implique graves riesgos para sus accionistas, socios o terceros; (...)”.



La presentación oportuna de los estados financieros de las compañías a la Institución Controladora es de suma importancia para socios, accionistas o terceros, porque les permite conocer la real situación económica y financiera de la compañía, saber si le reporta o no beneficios para permanecer asociado y, si fuere el caso, hacer nuevos aportes.



La causal se perfecciona cuando existe omisión de la presentación de los indicados documentos, por parte de los representantes legales, después de haber sido requeridos por la Superintendencia de Compañías, para que presente:



- El balance general anual y estado de pérdidas y ganancias de ejercicios anteriores;

- El balance general anual y estado de pérdidas y ganancias del ejercicio inmediato anterior, una vez transcurrido el primer trimestre del año siguiente, aunque estos no hubieren sido aprobados por la Junta General;



- Un balance de situación, cortado a una fecha determinada;



- La presentación de documentos y comprobantes nece-sarios para determinar la situación financiera de una compañía.



La renuencia en la no presentación de algunos de los documentos requeridos, hace presumir que existen algunos motivos graves para el incumplimiento y temer que con tal actitud se trata de encubrir situaciones económicas o financieras que impliquen graves riesgos para socios, accionistas o terceros, razón por la que se justifica la aplicación de la medida.



4.- INTERES PUBLICO



“4º.- Si una compañía recurriere a cualquier forma de invitación pública para obtener dinero de terceros a base de planes, sorteos, promesas u ofertas generales de venta, entrega o construcción de bienes muebles o inmuebles o suministro de préstamo cuando no hubiere garantías suficientes para respaldar los dineros recibidos y tal situación implicare graves riesgos para terceros o cuando efectuaren una oferta pública de valores, sin cumplir con los requisitos señalados en la Ley de Mercado de Valores (...)”.



Existen muchas empresas que para facilitar la venta o construcción de muebles o inmuebles, recurren a la invitación pública, para captar dinero del público intere-sado en algún bien ofertado; pero carecen de suficiente respaldo o garantías de los dineros recibidos, lo cual implica graves riesgos para terceros.

No es preciso que se haya causado el perjuicio para aplicar la medida, bastaría la información del Departamento de Control e Intervención sobre la existencia de un patrimonio insuficiente que respalde el monto de los dineros captados, para cumplir con la entrega de los bienes ofertados; pues, en la práctica, existen casos de empresarios que operan bajo esta modalidad, que no han cumplido ni en el tiempo, ni en las condiciones y calidad ofertadas.



En protección de los derechos de terceros que operan en valores, es justificable también la aplicación de la intervención, a las compañías que efectúen oferta pública de valores sin cumplir con los requisitos exigidos por la Ley de Mercado de Valores, por el grave riesgo que implica que cualquier sociedad no autorizada, efectúe transacciones de esta naturaleza y ocasione graves perjuicios al público.



5.- NO CONTRATAR AUDITORIA EXTERNA



“5º.- Cuando la compañía se encontrare en cualquiera de los casos referidos en los Arts. 325 ó 432 inciso quinto de esta Ley (...)”.



Respecto de las compañías sometidas a control parcial, ya nos referimos al final del comentario de la causal en el numeral 1º del presente trabajo.



La Ley de Compañías y el Reglamento expedido por la Superintendencia de Compañías, para un mejor control de las sociedades que tienen determinado monto de activos, prevé la obligación de contratar auditoría externa.



Existen sociedades que, no obstante haber sido sancio-nadas con multa, por el incumplimiento de contratar auditoría externa, se muestran renuentes a cumplir con el mandato legal, casos en los cuales se justifica la intervención de estas compañías.

Solamente la existencia o persistencia de una o algunas de las causales antes citadas, previstas por la Ley de Compañías, justifica o servirá de fundamento para que continúe la intervención de una compañía.



• Procedimiento



De acuerdo con la Ley de Compañías y Reglamento de Inter-vención, el procedimiento para expedir la resolución mediante la cual se dispone la intervención de una compañía y designa interventor, es sui géneris, sencillo y breve.



Puede iniciarse mediante denuncia o expedirse de oficio.



1.- EXISTE DENUNCIA



Con el fin de evitar la presentación de denuncias infun-dadas, falsas o por desafecto al representante legal de la compañía, la Ley debe imponer como obligación del denunciante, presentar una contracautela, para que la Institución Controladora pueda hacer efectiva la sanción prevista por el Art. 356 de la Ley de Compañías.



Cuando existe denuncia, el procedimiento es el siguiente:



- Presentación de la denuncia, por escrito;



- Ser socio o accionista de la compañía y poseer el porcentaje previsto por la Ley o un tercero que contrate con aquella;



- Calificación de la denuncia, para establecer si reúne o no los requisitos previstos por la Ley y Reglamento;



- Reconocimiento de las firmas y rúbricas del denun-ciante;



- Orden inmediata de inspeccionar la compañía;



- Verificado el o los hechos denunciados mediante inspección realizada a la compañía, el informe que contiene el resultado se remite a Secretaría;



- Secretaría remite todo lo actuado al Intendente Jurídico para que realice el respectivo análisis jurídico y emita su dictamen;



- Si el informe del Intendente de Control e Intervención y el dictamen del Intendente Jurídico fueren favo-rables para la intervención de la compañía, se elaborará la correspondiente resolución, para la firma del Superintendente o su delegado;



- Con la resolución de intervención y las conclusiones del informe de inspección se notificará, mediante nota reservada, únicamente al representante legal, admi-nistradores y Comisarios u órganos de fiscalización de la compañía. Igualmente, mediante nota reservada, se notificará al Superintendente de Bancos y a los fun-cionarios que, de conformidad con las leyes especiales, están obligados a llevar registro de transferencia y gravámenes de bienes.



2.- DE OFICIO



Cuando la intervención se declara de oficio, el proceso comienza con la orden de inspección de la compañía, emanada de la autoridad competente y, luego, continúa el resto del procedimiento antes señalado.



• No procede la intervención



Desde el punto de vista meramente expositivo, consideramos que no se justifica la aplicación de la medida cautelar de intervención, cuando se trata: 1) de hechos o circunstancias internas en la administración; 2) discrepancias entre socios o accionistas o de éstos contra los administradores; y, 3) irregularidades contables intrascendentes.



1.- HECHOS O CIRCUNSTANCIAS INTERNAS EN LA ADMINIS-TRACIÓN



Entre los diferentes conflictos e irregularidades Internas de la administración de una compañía, resaltamos:



- Cesación en sus funciones del órgano de administra-ción o fiscalización;



- Irregular funcionamiento de los órganos sociales;



- Omisión del pago de la cuota social que le corres-ponde cancelar al socio o accionista;



- Por exclusión del socio, en las compañías de respon-sabilidad limitada;



- Participación indebida de socios o accionistas en la administración;



- Para obtener antecedentes y pruebas del derecho que se supone vulnerado, por violación o incumplimiento de la Ley, Reglamento o Estatuto, por parte del representante legal;



- No convocar a Junta General.



2.- DISCREPANCIAS ENTRE SOCIOS Y ADMINISTRADORES



La desinteligencia de los socios o accionistas con el representante legal, la discrepancia entre socios sobre la propiedad de las acciones o participaciones, por falta de convocatoria a junta general, retención indebida de los títulos de acciones, la desaparición de la affectio societatis, no justifican la declaratoria de intervención, porque no constituyen en sí graves riesgos de los derechos de los socios o accionistas o del patrimonio social, salvo el caso de que las discrepancias lleguen a ser un obstáculo para el regular funcionamiento de la sociedad o ponga en peligro la existencia misma de la compañía.

3.- IRREGULARIDADES CONTABLES INTRASCENDENTES



No siempre las irregularidades cometidas en los Re-gistros Contables o en los estados financieros de las compañías fundamentan la aplicación de la interven-ción o para que continúe intervenida una compañía. Existen irregularidades intrascendentes como son la deficiencia contable que no reviste gravedad, según los resultados de los informes de inspección de la compañía; el hecho de no llevar los Libros Contables en forma regular; no haber distribuido las utilidades; no haber presentado los estados financieros anuales, no obstante haber concluido el ejercicio económico; los vicios que existan en los balances que fueren aprobados por una Junta General, si no ha mediado impugnación o demandado la nulidad de la decisión de la junta u otras señaladas por el Departamento de Control e Intervención.



La presencia de alguna o de varias de las causales señaladas en esta parte, no servirán como fundamento para que continúe la intervención de una compañía.





§ INTERVENTOR



El interventor es la persona designada por el Superintendente de entre los funcionarios o empleados de la entidad de control o de fuera de dicho personal, para que supervigile la marcha económica de una compañía, en la que se ha verificado o detectado ciertas irregularidades cometidas por el órgano de administración, las mismas que pueden causar graves perjuicios a los derechos de socios, accionistas o terceros o poner en riesgo la estabilidad de la propia sociedad.



• Condiciones



La Ley de Compañías no establece requisitos especiales que debe reunir la persona que va a desempeñar la función de interventor. Se limita a señalar que el Superintendente de Com-pañías puede designar uno o más interventores a funcionarios o empleados de la Institución o de fuera de su personal.



Este mandato legal nos conduce a la conclusión de que no pueden ser designados interventores los socios, accionistas o terceros que tengan interés directo o indirecto, con las compañías que van a ser intervenidas.



Para la selección del interventor, la autoridad nominadora debe requerir la presentación de la hoja de vida de los aspirantes. Nosotros nos permitimos sostener que el interventor debe ser un profesional con título académico, que posea conocimientos jurídicos o contables, según la naturaleza de las irregularidades y actividades que va a desarrollar en su función y amplia experiencia y si el caso lo requiere, podría designarse a dos profesionales, cada uno especialista o con conocimientos en cada área. No se descarta la posibilidad de que pueda ser designado interventor una persona jurídica, con personal técnico especializado en las áreas antes indicadas.



El nombramiento de interventor no requiere que se inscriba en ningún registro, público ni privado, por su carácter de reservado y temporal. La aceptación de su nombramiento debe considerarse suficiente como posesión del cargo. Dicho nombramiento le servirá como documento habilitante para el desempeño de su función. Sin embargo, consideramos que la Superintendencia de Compañías debe llevar un registro de interventores, con los resultados de su gestión en otra u otras compañías.



• Clases



Hemos indicado que de acuerdo con nuestra legislación solamente existe una clase de interventor, interventor veedor, encargado de autorizar con su visto bueno o firma los actos y contratos que celebre el representante legal de la compañía intervenida y que no tiene ninguna participación en la administración de la misma.



• Funciones



De manera general, la función del interventor es la super-vigilancia de la marcha económica de la compañía intervenida, las de propiciar la corrección de las irregularidades que determinaron su designación y las que se presente durante dicho proceso, así como procurar mantener el patrimonio social, cuando se encuentre afectado por alguna irregularidad ocasionada por el representante legal de la intervenida, mediante un control permanente de las operaciones y documentos de carácter económico, provenientes del órgano de administración.



El nombramiento de interventor no le confiere a éste facultades de administrador de la compañía intervenida, ni la calidad de representante legal. Como ya tenemos expresado, el representante legal de la compañía intervenida conserva su titularidad, con todas las facultades conferidas por la Ley y el Estatuto, pero, limitadas en su libre gestión, porque está sometido a la autorización y visto bueno del interventor.



Por esta razón, ratificamos nuestra afirmación de que el interventor es, a la vez, un auxiliar de la autoridad que lo designó y un contralor de las operaciones diarias que efectúe el órgano de la administración.



• Atribuciones



El interventor no tiene más atribuciones que las que constan en su oficio de nombramiento y resolución de intervención. Consecuentemente, no puede considerarse ni actuar como auditor, ni como fiscalizador de la sociedad intervenida.



Con fines expositivos, las atribuciones del interventor podríamos agruparlos así:



- Propiciar la corrección de las irregularidades que moti-varon su designación y las que se presenten durante el proceso de intervención;



- Evitar que se ocasionen perjuicios a socios, accionistas o terceros;



- Procurar conservar el patrimonio social;



- Registrar sus firmas y siglas de visto bueno en las insti-tuciones bancarias que la compañía intervenida mantenga cuentas corrientes, de ahorro, depósitos, etcétera;



- Autorizar con su firma operaciones, actos, contratos, reno-vación o renegociación de obligaciones de la compañía;



- Autorizar con su visto bueno documentos, que impliquen ingresos y egresos económicos, determinados en la resolución de intervención y oficio de nombramiento;



- Autorizar con su firma o visto bueno, según el registro en las instituciones financieras, conjuntamente con los representantes legales o firmas autorizadas, los cheques que se giren, dentro o fuera del país;



- Autorizar con visto buenos los egresos que impliquen las demandas propuestas por el representante legal, en defen-sa del patrimonio social o las contestaciones a las mismas;



- Autorizar con su firma las demandas propuestas por el representante legal, en defensa del patrimonio social;



- Controlar los ingresos y egresos diarios, las inversiones, cartera, obligaciones, depósitos, inventarios, compra, venta de bienes de la compañía.



• Deberes



Si no lo determina la Ley o un Reglamento, en rigor no podríamos enunciar categóricamente cuales son, en estrictu sensu, los deberes del interventor. Sin embargo, extrayendo de alguna de las disposiciones anotadas podemos agruparlos en las siguientes:

- Presentar mensualmente informes a la Superintendencia de Compañías, acerca de las actividades cumplidas y las acciones realizadas por el representante legal de la intervenida, tendentes a superar o sanear las causas que originaron la intervención;



- Revisar los libros sociales y contables de la empresa y re-querir al representante legal la formación de inventarios;



- Asesorar al órgano de administración en la elaboración de libros sociales para que cumplan con la Ley y Regla-mentos;



- Asesorar a los administradores en la confección de los Registros Contables para que cumplan con los Principios y Normas Contables de General Aceptación;



- Asesorar al representante legal para la elaboración y presentación de los estados financieros a la entidad de control;



- Asistir a las Juntas Generales y Sesiones de Directorio, con voz informativa sobre el estado de la intervención, cuando fuere requerido;



- Recomendar el levantamiento de la intervención cuando se hubieren superado o saneado las causas que originaron la intervención; y,



- Rendir cuentas de su gestión a la Superintendencia de Compañías, cuando fuere reemplazado en su función o al término de su función, por conclusión de la intervención.



• Prohibiciones



El Reglamento de Intervención expedido por la Superinten-dencia de Compañías establece las siguientes prohibiciones:



a) Autorizar préstamos a socios, accionistas y directivos;



b) Contratar directa o indirectamente con la compañía;



c) Participar en la administración de la compañía;



d) Inmiscuirse en lo referente a procedimientos de fa-bricación, sistemas de propaganda o de ventas y, en general, en nada de lo que constituya o afecte la reserva en relación con la competencia.



Nosotros agregaríamos:



e) Revelar las informaciones relacionadas con el proceso de intervención;



f) Contratar profesionales asesores (abogados, contadores, economistas, etcétera) colaboradores y empleados para el ejercicio de sus funciones y que las remuneraciones sean pagadas por la compañía intervenida;



g) Convocar a Junta General de Socios o Accionistas;



h) Efectuar actos extralimitándose de sus funciones o al margen de las facultades delegadas.



• Responsabilidad



La Ley de Compañías no ha previsto un régimen expreso de responsabilidades del interventor en el ejercicio de sus funciones, pero tampoco le ha exonerado de aquellas.



Considerando que de acuerdo con las normas constitucionales y legales, ninguna persona está exenta de responsabilidad de sus acciones u omisiones típicamente antijurídicos, estimamos que el interventor es responsable, personal y pecuniariamente, independientemente de las responsabilidades civil o penal a que hubiere lugar, de toda disposición arbitraria por parte del representante legal, de bienes y efectos de la compañía intervenida, que hayan sido autorizados con su firma o visto bueno; de todo perjuicio o faltante que, por su negligencia, abuso, fraude, actuar al margen de las facultades delegadas o extralimitándose en sus funciones, se ocasione al haber social, a socios, accionistas o terceros.



• Remoción



Tampoco ha previsto la Ley de Compañías un catálogo de causas especiales para la remoción del interventor. Sin embargo, nos permitimos puntualizar las siguientes:



- No dedicar el tiempo necesario para el cumplimiento de sus funciones;:



- Negligencia o desacierto en el desempeño de sus funciones;



- Realizar actos extralimitándose de sus funciones;



- Autorizar con su firma o visto bueno actos al margen de las funciones delegadas;



- Irrespeto a la autoridad que lo designó.



• Honorarios



Los honorarios de los interventores son fijados por el Superintendente de Compañías y pagados por la compañía intervenida.



Se estima justo que el interventor no tenga que esperar la conclusión de su gestión para percibir sus honorarios, siendo prudente que se le fije una retribución mensual, la misma que puede señalarse en la resolución inicial o en otra posterior.



Cuando el interventor es un funcionario o empleado de la Superintendencia de Compañías, no percibe retribución adi-cional a la que le corresponde como funcionario o empleado de dicha entidad.



Si el interventor designado no pertenece al personal de la entidad controladora de las compañías, percibirá los honorarios que le fije el Superintendente. Para el efecto, el Intendente de Control e Intervención asesorará en la fijación, teniendo en consideración el volumen de las operaciones de la compañía, el trabajo que realizará, el tiempo que dedicará al cumplimiento de sus funciones y el sueldo que percibe el representante legal de la compañía intervenida.





§ DURACIÓN DE LA INTERVENCIÓN



De conformidad con la legislación vigente, la intervención solamente dura el tiempo necesario para superar la situación anómala por la que atraviesa la compañía.



Esta disposición legal permite establecer que la duración de la intervención variará según la causal por la que se la declaró y dependerá de la buena predisposición del representante legal de la intervenida, facilitar, colaborar y coadyuvar en la ejecución de los actos conducentes a superar la causal o causales que la originaron.



Por la diversidad de situaciones que suelen presentarse en las compañías intervenidas, es imposible establecer un calendario para determinar el tiempo que puede durar una intervención; sin embargo, creemos que en la resolución que se declara la intervención debería establecerse un plazo estimativo pruden-cial, el mismo que podría ser prorrogado, si las necesidades para sanear o superar las causales, así lo amerita, caso en el cual debería dictarse una resolución ordenando la prórroga por un tiempo prudencial, que en ningún caso podrá ser superior al fijado inicialmente.



• Terminación



Con la designación de interventor la Superintendencia de Compañías persigue normalizar los actos del órgano de administración de una compañía. Consecuentemente, es lógico que la intervención concluya y el interventor cese en sus funciones cuando se han superados las causas que motivaron la aplicación de la antedicha medida o cuando amerite su remoción.



Hemos indicado que para declarar a una compañía en estado de intervención y designar interventor es requisito indis-pensable una inspección de la compañía, cuyo resultado consta en el informe del Intendente de Control e Intervención, el cual se remite al Superintendente o a su delegado, quien a su vez remite al Intendente Jurídico para que emita su dictamen. Si de los antedichos informe y dictamen se encuentran irregularidades de las previstas por el Art. 354 de la Ley de Compañías se expide la correspondiente resolución de intervención y designación de interventor.



Es principio jurídico que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hace, resulta también lógico que para la terminación y levantamiento de la intervención, sean los mismos funcionarios que informaron previamente para la intervención, quienes informen que se han cumplido los objetivos propuestos y, por tanto, recomienden la terminación de la intervención y la cesación de las funciones del interventor, en sus correspondientes informes y dictámenes.



La recomendación del interventor de que se levante la intervención es irrelevante, no constituye ni una solemnidad, ni una formalidad a la que debe sujetarse el Superintendente de Compañías para dictar la resolución que declare concluido el proceso de intervención. Por tanto, opinamos que la autoridad, con buen criterio, puede prescindir del informe o recomen-dación del interventor de que termine la intervención o levantar la intervención aunque el informe del interventor indique que debe continuar la intervención. Lo que no puede prescindir jamás la autoridad es de los Informes del Intendente de Control e Intervención, ni del dictamen del Intendente Jurídico, por constituir elementos sustanciales para su pronunciamiento.



Resulta interesante aclarar que en los casos de renuncia o remoción del interventor, la intervención no termina; se subsana esta situación con la designación de un nuevo interventor.

También estamos obligados a aclarar que cuando el proceso de intervención se ha iniciado por denuncia de socio o accionista o tercero, el desistimiento de la misma no surte el efecto de dar por terminado el proceso de intervención y la cesación de las funciones del interventor. La resolución que declara la intervención de una compañía se expide con méritos suficientes de la existencia de una causal señalada por la Ley y una vez que se ha verificado la existencia de una o varias irregularidades. En consecuencia, ya no está en juego el interés del denunciante, sino el interés social, los derechos que pudieran estar comprometidos con el grave perjuicio que se trata de evitar y que la Superintendencia de Compañías, con la aplicación de la medida, pretende precautelar.









EL APORTE DE MARCAS

AL CAPITAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y SU AVALÚO





AB. RAFAEL BRIGANTE GUERRA









§ INTRODUCCIÓN



Es innegable el valor que, cada vez en mayor medida, van adquiriendo los signos distintivos en el desenvolvimiento de la empresa. Un fenómeno característico de nuestros días es el considerable valor que el empresario le asigna a estos signos.



Aunque los nombres comerciales, marcas, y otros signos distintivos pueden considerarse “activos intangibles”, en ocasiones pueden alcanzar valores incalculables para sus titulares, por lo que al momento de establecer la cuantía del patrimonio de la empresa, su presencia llegue a ser muy significativa, y hasta preponderante, si dicho valor ha llegado a superar el de los activos fijos.



Debido a que en la actualidad es factible transferir, e incluso transmitir los derechos de propiedad intelectual sobre las marcas y otros signos, resulta lógico suponer que dichas marcas y otros signos podrían ser aportados al capital de sociedades, siendo entonces necesario establecer las normas que se deberán aplicar a tal situación.



No es nuestro propósito insinuar siquiera, que en el futuro las compañías podrán declarar ingentes capitales amparadas en el supuesto valor “millonario” de las marcas que la imaginación de sus promotores o fundadores puedan concebir, y mucho menos alentar semejante conducta. Por el contrario, intentaremos demostrar que la aportación de estos signos debe ser conse-cuente con el espíritu de nuestra legislación societaria, y some-terse a los controles previstos en nuestras leyes para prevenir la conformación de sociedades en base a capitales inorgánicos. Vemos, entonces, que nuestro objetivo es precisamente el contrario.





§ LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE MARCAS EN EL ECUADOR



La legislación sobre marcas vigente en el Ecuador está compuesta por normas internas y supranacionales.



Entre las normas supranacionales de mayor relevancia, debemos mencionar la Decisión No. 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones , que establece el “Régimen común en materia de propiedad industrial”, y el convenio sobre los “Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio” o “ADPICs” , de la Organización Mundial de Comercio, vigente en nuestro país como conse-cuencia de nuestra adhesión a dicho organismo multilateral.



A nivel de normativa interna, se destaca la Ley No. 83 de Propiedad Intelectual (LPI), promulgada en el Registro Oficial 320 del 19 de mayo de 1998, así como su reglamento, expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 508, promulgado en el Registro Oficial 120, del primero de febrero de 1999.



A las normas antes mencionadas se le suman variadas convenciones internacionales a las que no nos referiremos en detalle, labor que excede los propósitos del presente trabajo.

Esta abundante normativa recoge el esfuerzo de la comu-nidad internacional por dotar a la propiedad intelectual, en todas sus formas, de un marco de estricta protección. El Ecuador ha asumido, como estado, el compromiso de adecuar su legislación a este esquema internacional de protección . La LPI nace como consecuencia de este esfuerzo del legislador patrio, quien incluso, en fechas posteriores, elevó la protección de la propiedad intelectual al rango de garantía constitucional específica, pues el Art. 30 de nuestra Constitución de 1998, al referirse al derecho de propiedad, contiene una expresa alusión a esta forma de propiedad, haciendo hincapié en el deber que tiene el Estado de protegerla.





§ LAS MARCAS COMO MANIFESTACIÓN DE LA “PROPIEDAD INDUSTRIAL”



Tanto las normas supranacionales, como nuestra LPI, son claras en expresar que las marcas, pese a ser consideradas una forma de “propiedad intelectual”, deben entenderse compren-didas dentro de una de las varias modalidades de ésta: estos cuerpos normativos, recogiendo los parámetros tradicional-mente aceptados por la doctrina, consideran a las marcas como una de las distintas formas que puede adoptar la “propiedad industrial”.



El artículo primero de la LPI señala las distintas formas o modalidades de propiedad intelectual. El literal e), del numeral 2 de este artículo, que se refiere a las formas de la “propiedad industrial”, identifica a las marcas como una de estas manifestaciones:



“Art. 1.- El Estado reconoce, regula y garantiza la propiedad intelectual adquirida de conformidad con la Ley, las Decisi-ones de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones y los convenios internacionales vigentes en el Ecuador.

La propiedad intelectual comprende:



2. La propiedad industrial, que abarca, entre otros ele-mentos, los siguientes:



e) Las marcas de fábrica, de comercio, de servicios y los lemas comerciales;”



CARRILLO BALLESTEROS y MORALES CASAS han definido a la “propiedad industrial como “un conjunto normativo que como especie de la propiedad inmaterial hace parte del contenido del derecho industrial y regula, en orden a la armónica racionalización y mejor utilización a favor de la comunidad, la actividad creadora del hombre”.



Se destaca en esta definición, el hecho de que el objeto de la propiedad industrial se refiere a “bienes inmateriales”, aspecto en el cual encuentra elementos comunes con las restantes manifestaciones de la propiedad intelectual, como son los derechos de autor y los derechos sobre obtenciones vegetales. Las leyes que protegen la propiedad industrial, básicamente, aseguran al inventor o diseñador, y al empresario que se vale de signos distintivos, un régimen de protección, que les permite explotar estos bienes inmateriales al amparo de la conducta de terceros, que puedan intentar beneficiarse injustamente a costa del esfuerzo de dichos inventores, diseñadores o empresarios.



Las marcas son, por lo tanto, bienes inmateriales. En con-secuencia, a decir del profesor español FERNÁNDEZ-NOVOA, no tienen una existencia sensible, y deben materializarse en cosas sensibles para ser percibidas por los sentidos . Esto, igualmente, permite que la marca pueda ser reproducida ilimitadamente, y de modo simultáneo en diversos lugares . De ahí que conside-ramos adecuado sostener que la marca es, respecto de la empresa, un “activo intangible”, de gran valor efectivo o potencial.



Dentro del género de los bienes inmateriales, las marcas se manifiestan en forma de signos, los cuales, siguiendo el criterio de doctrina antes expuesto, se materializan al ser aplicados a los productos del empresario. Por ello, un signo requerirá, para ser considerado una marca, ser susceptible de percepción sensorial.



Sin embargo, el simple carácter de “signo” no termina de configurar a la marca como tal, ni le permite ser elegible para obtener la protección que la Ley da a los derechos de propiedad industrial. La marca, para poder ser considerada como tal, debe fuerza distintiva. Debe permitir que el consumidor identifique, a través de la marca, al producto como uno diferente al que le ofrezcan sus competidores en el mercado. De ahí que la originalidad, o novedad, tan trascendentes en otras formas de la propiedad intelectual, pasan a un plano secundario en el derecho de marcas, que acepta como tales a cualquier signo, aun proveniente del lenguaje común, o de expresiones familiares al oído del consumidor, siempre y cuando conserve la antes mencionada “fuerza distintiva”. Más allá de su carácter de signo, la marca sólo tiene nacimiento cuando el empresario ha logrado establecer un vínculo o unión entre signo y producto.



La vida diaria nos brinda oportunidades ilimitadas para comprobar estas características de las marcas, las cuales “existen” en el mundo sensorial, cuando las vemos aplicadas a los distintos productos y servicios que nos ofrece la economía de mercado, pero, principalmente, hacen posible establecer una diferencia entre tal o cual producto o servicio.



Por eso, cuando la Ley de Propiedad Intelectual prohíbe a los empresarios registrar como marcas a productos que han sido registrados por terceros (Art. 196), no lo hace para sancionar una pretendida falta de originalidad, sino porque este antecedente la despojaría de toda fuerza distintiva, al generar una confusión en el consumidor sobre el origen o calidad del bien o servicio ofrecido.



El legislador viene en ayuda del empresario, permitiéndole ejercer derechos de “propiedad industrial” sobre la marca: siendo ésta inmaterial, e ilimitadamente reproducible, este derecho se traduce entonces en la facultad de explotarla en forma exclusiva, impidiendo que terceros la utilicen.



La Ley de Propiedad Intelectual de nuestro país, sigue la línea de pensamiento antes expuesta, al definir a la marca en su artículo 194:



“Art. 194.- Se entenderá por marca cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado.



Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de represen-tación gráfica.



También podrán registrarse como marcas los lemas comerciales, siempre que no contengan alusiones a productos o marcas similares que puedan perjudicar a dichos productos y marcas.



Las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas, legalmente establecidos, podrán registrar marcas colectivas para distinguir en el mercado los productos o servicios de sus integrantes”.



Aunque ha sido tradicional en nuestra legislación, interna y comunitaria, exigir que las marcas constituyan signos “susceptibles de representación gráfica”, debe destacarse que la Decisión 486, en el literal c) de su Art. 134, ha introducido la posibilidad de registro de otros signos no gráficos, tales como los sonidos y los olores.



En la definición legal antes transcrita, puede apreciarse nítidamente el razonamiento de la doctrina: el signo, independientemente considerado, no adquiere la categoría de marca por el sólo hecho de ser tal. Se requiere, pues, que el mismo esté apto para cumplir una función distintiva, identificándose con un producto o servicio.





§ ADQUISICIÓN Y GOCE DE DERECHOS SOBRE LA MARCA



Los derechos y las protecciones previstas en la Ley para quienes distinguen sus productos o servicios con marcas, no surge de manera automática, por el hecho de la creación del signo. Ni siquiera surge esta protección por el hecho de iniciar el proceso de vinculación del signo con un producto o servicio determinado. Nuestra legislación, por ello, se aparta del esquema de “adquisición por el uso” de los derechos sobre las marcas, utilizado por otras legislaciones, supeditando el nacimiento de los derechos a la formalidad del registro. El Art. 216 de la Ley de Propiedad Intelectual, dispone lo siguiente:



“Art. 216.- El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por su registro ante la Dirección Nacional de Propiedad Industrial.



La marca debe utilizarse tal cual fue registrada. Sólo se admitirán variaciones que signifiquen modificaciones o alteraciones secundarias del signo registrado”.



El registro obligatorio no es una característica común a todas las manifestaciones de la propiedad industrial: algunas de ellas, como la protección que otorga la LPI a los esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados, surgen por la sola creación; mientras que otras manifestaciones, como el nombre comercial y las apariencias distintivas, reciben la protección legal en virtud de su uso continuado por un período de tiempo. En estos casos, aunque la Ley no exige el registro, lo permite, “con fines declarativos”, esto es, con la finalidad de permitir la prueba de la titularidad de los derechos a través de un título de inscripción.



Sin embargo, respecto de las marcas, es evidente que las mismas sólo gozan de protección legal como una consecuencia de su registro. El trámite para registrar las marcas, el derecho de oposición de terceros y las causales de nulidad del registro se encuentran profusamente reguladas por la Ley de Propiedad Intelectual.



El registro de una marca, debe estar asociado a una “clase internacional”, punto en el que la LPI se remite a la Clasificación Internacional de Niza del 15 de junio de 1957, con sus actualizaciones y modificaciones (Art. 215).



La clase bajo la cual se solicita el registro de la marca es un aspecto de gran importancia práctica: cada una de estas clases engloba a un grupo de distintos bienes o servicios, y se entiende que la marca queda registrada para ser utilizada en el tipo de productos o servicios previstos en la correspondiente clase internacional. Igualmente, se entiende que el uso exclusivo de la marca se encuentra restringido a aquellos bienes y servicios que integran la misma clase internacional, siendo lícito que un tercero registre un signo similar (aunque no imitado), para una clase distinta.



Se exceptúan de esta regla los “signos notoriamente cono-cidos”, aquellos de amplia difusión en el sector relevante del mercado, y los de “alto renombre”, aquellos ampliamente difundidos entre la totalidad de los consumidores. El titular de un signo notoriamente conocido o de alto renombre puede oponerse a cualquier imitación, o cualquier intento de imitar el signo con independencia de la clase internacional en que se agrupen sus productos o servicios. Igualmente, las marcas que se asemejen a un signo notoriamente conocido, o de alto renombre, ni siquiera podrán ser registradas. (Arts. 196 al 198 LPI).



Otro aspecto importante del derecho exclusivo de una marca, es el requisito adicional de uso. Aunque el registro de la marca confiere derechos sobre ésta, la falta de uso de la marca puede producir que el registro sea cancelado.



Otra característica que también afecta a los otros derechos de propiedad intelectual protegidos por la LPI, es su temporalidad: el registro de la marca, aunque confiere derechos exclusivos sobre ésta, sólo lo hace por un espacio limitado de tiempo. El Art. 212 de la LPI fija este período de duración en diez años, contados a partir de la fecha de concesión del registro, aunque la propia Ley permite la renovación de ese registro por períodos sucesivos de diez años, igualmente.



Una vez que ha obtenido el registro, el titular adquiere el derecho “de uso exclusivo” de la marca, incluyendo la posibilidad de oponerse al uso no autorizado de la misma por terceros.



“Art. 217.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que la utilice sin su consentimiento, y, en especial realice, con relación a productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales haya sido registrada la marca, alguno de los actos siguientes:



a) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los cuales se la ha registrado, cuando el uso de ese signo pudiese causar confusión o producir a su titular un daño económico o comercial, u ocasionar una dilución de su fuerza distintiva.



Se presumirá que existe posibilidad de confusión cuando se trate de un signo idéntico para distinguir idénticos productos o servicios;



b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la marca u ofrecer servicios con la misma;

c) Importar o exportar productos con la marca; y,



d) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a lo previsto en los literales anteriores.



El titular de la marca podrá impedir todos los actos enu-merados en el presente artículo, independientemente de que éstos se realicen en redes de comunicación digital o a través de otros canales de comunicación conocidos o por conocer”.



Este derecho de uso exclusivo no es, sin embargo, absoluto, y debe ejercerse con las limitaciones previstas en la Ley de Propiedad Intelectual. Principalmente, se destacan las que mencionan los Arts. 218 y 219:



“Art. 218.- Siempre que se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca, los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo; un nombre geográfico; o, cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público sobre la procedencia de los productos o servicios.



El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o, usar la marca para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada; siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público para la venta y no sea susceptible de inducirlo a error o confusión sobre el origen empresarial de los productos respectivos.



Art. 219.- El derecho conferido por el registro de la marca no concede a su titular la posibilidad de prohibir el ingreso al país de productos marcados por dicho titular, su licenciatario o alguna otra persona autorizada para ello, que hubiesen sido vendidos o de otro modo introducidos lícitamente en el comercio nacional de cualquier país.





§ EL CARÁCTER TRANSFERIBLE DE LA MARCA: POSIBILIDAD DE SU APORTACIÓN AL CAPITAL DE UNA SOCIEDAD



La LPI considera además que los derechos conferidos a los titulares de las distintas manifestaciones de la propiedad industrial son susceptibles de ser transferidos, e incluso gravados, por hallarse dentro del comercio.



Los Arts. 27, 42, 46 y otros relacionados de la LPI, aclaran que los derechos de autor son transmisibles por causa de muerte y que los derechos patrimoniales de autor, son incluso transferibles por acto entre vivos, siendo por ello susceptibles de ser cedidos, o de ser objeto de contratos en los que se autorice su explotación.



Por su parte, el Art. 279 de la misma Ley, expresa que los derechos de propiedad industrial y sobre obtenciones vegetales son transferibles por acto entre vivos o transmisibles por causa de muerte, antes o después de su registro o concesión; y el Art. 283 añade que estos mismos derechos son susceptibles de gravamen, e inclusive de embargo, para su remate o venta en pública subasta. Para el caso de constitución de gravámenes, el artículo citado menciona que los derechos de propiedad intelectual serán reputados bienes muebles. Adicionalmente, el Art. 280 de la LPI se refiere a los “contratos de licencia” como forma característica de negocio jurídico aplicable para autorizar la explotación de los derechos de propiedad industrial u obtenciones vegetales por parte de terceros.



A pesar de lo dicho, ninguna de las disposiciones antes mencionadas establece si estos derechos de propiedad inte-lectual deben ser considerados como bienes muebles o inmuebles, excepto el ya citado Art. 283, que establece que, para el sólo propósito de constituir gravámenes sobre los derechos de propiedad industrial o de variedades vegetales, se los reputará como bienes muebles.



Las marcas están incluidas dentro de las distintas mani-festaciones de la propiedad industrial, estando por ello dentro del comercio, y siendo transferibles por acto entre vivos. El Art. 282 de la Ley de Propiedad Intelectual, expresa además que la marca es transferible “con o sin el negocio al que identifica”. Igual tratamiento se da al nombre comercial, signo distintivo que identifica, ya no al producto o servicio, sino al establecimiento de comercio o a la actividad del empresario (Art. 229 LPI), y a otros signos distintivos cuyo tratamiento legal es afín al de los nombres comerciales. Tales son los rótulos o enseñas y las apariencias distintivas.



Las disposiciones vigentes de la Decisión 486 de la Comu-nidad Andina de Naciones, sobre el régimen común en materia de propiedad industrial, añaden que los lemas comerciales sólo podrán ser transferidos en conjunto con la marca a la cual se encuentran asociados (Art. 178).



Siendo lícita la transferencia de dominio de los derechos de propiedad intelectual, marcas inclusive, y a falta de prohibición legal, debemos entender que la legislación ecuatoriana permite, sin limitaciones, la aportación de marcas al capital de las compañías de comercio.





§ PROCEDIMIENTO PARA LA APORTACIÓN DE UNA MARCA



Debido al régimen especial al que se encuentran sometidos el nacimiento, ejercicio y terminación del derecho al uso exclusivo de una marca, es pertinente referirse a continuación a las reglas que consideramos aplicables a este caso.



1.- FORMALIDADES DE ENAJENACIÓN DE LA MARCA



La aportación de una marca deberá ajustarse a las forma-lidades previstas en la LPI para su enajenación, que como ya hemos visto, es lícita.



El Art. 281 de la Ley de Propiedad Intelectual impone la solemnidad del instrumento escrito para la celebración de actos o contratos que tengan por objeto la transferencia de derechos de propiedad industrial o sobre obtenciones vegetales.



Adicionalmente, se enuncia una solemnidad adicional, la inscripción en el registro correspondiente, sin la cual, anuncia la Ley, la transferencia no surte efectos respecto de terceros:



“Art. 281.- Las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que afecten derechos de propiedad industrial y sobre obtenciones vegetales, se inscribirán en los registros respectivos en la misma fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha en que hubiere sido solicitada. Tales actos surtirán efectos frente a terceros, a partir de su inscripción. Sin embargo, la falta de inscripción no invalida el acto o contrato”.



Debido a que el contrato de constitución de compañías está sometido además a la solemnidad de la escritura pública, es obvio que la aportación, como título traslaticio de dominio, tendrá que ser efectuada de aquella manera. Lo dicho es aplicable a los demás actos societarios que requieran esta formalidad, tales como aumentos de capital, fusiones, escisiones, Etc.



Igualmente, consideramos obvio que, en el caso de aporta-ción de una marca al capital de una sociedad, sería necesario inscribir la transferencia en el registro nacional a cargo del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), pues será imprescindible que el acto de aportación pueda surtir efectos respecto de terceros.



Respecto a la época en la que deberá efectuarse tal inscripción, nuestro criterio es que sería procedente utilizar el mismo sistema que nuestra Ley de Compañías ha previsto para el caso de la aportación de inmuebles: la inscripción de la transferencia de la marca deberá ser precedida de la correspondiente aprobación de la escritura de constitución por parte de la Superintendencia de Compañías, pero debería ser efectuada con anterioridad a la inscripción de dicho instrumento en el registro mercantil. Estimamos que el Art. 10 de la Ley de Compañías es perfectamente aplicable, por analogía, a esta situación.



Estimamos que igual orden deberá seguirse en los actos societarios distintos a la constitución de las compañías, tales como los aumentos de capital y las fusiones.



2.- NECESIDAD DEL AVALÚO DE LAS MARCAS APORTADAS



Aunque no se las puede considerar totalmente identificables con los bienes muebles, y peor aun con los créditos, sigue siendo evidente que el aporte de marcas de fábrica o de servicios, es distinto de la aportación en numerario.



A falta de norma expresa, consideramos que las normas que rigen la aportación de bienes corporales son las de más conveniente aplicación en caso de que el objeto del aporte sean marcas. Debido a que el valor económico de las mismas puede considerarse muy relativo, dependiendo de si la marca es de reciente o próximo lanzamiento, o si se trata de una marca ya establecida en el mercado, y en este último caso, dependiendo de la poca o mucha aceptación que hasta el momento del aporte haya tenido el signo entre los consumidores, la aplicación de la normativa propia de la aportación de bienes corporales permitirá que se imponga a este tipo de transacciones un valioso mecanismo de control: la necesidad del avalúo.



Estimamos que la aplicación de las normas propias del aporte de bienes, incluida la consecuente necesidad de practicar el avalúo de la marca a ser aportada a la compañía, permitirá determinar el valor específico de capital que se aporta, a título de cuota, participaciones o acciones, y facilitará el establecimiento de las eventuales responsabilidades del aportante frente a sus socios, y de la compañía, frente a terceros, en caso de sobrevaloración de los activos que se aportan.



La importancia del valor que se determine en el avalúo es fundamental, debiendo recordar lo dispuesto por la frase final del último inciso del Art. 2.015 del Código Civil. Esta disposición, referida al contrato de sociedad, es relevante en virtud del carácter supletorio que tiene dicho cuerpo de leyes frente a las normas de la Ley de Compañías :



“... de las cosas que se hayan aportado apreciadas, se deberá la apreciación”



Esto nos lleva a afirmar, en consecuencia, que el avalúo que se le dé a la marca debe ser real. No consideramos que puede atribuírsele un valor “potencial”, basado en la expectativa del titular aportante sobre el futuro éxito del signo en el mercado, sino que se regirá por el contenido patrimonial que haya alcanzado la marca al momento de la aportación.



Los elementos a los que ahora nos hemos referido, deben ser manejados con la mayor mesura. Si bien es cierto, la marca cuyo registro ha sido obtenido por una firma de gran presencia en el mercado, para lanzar un producto o servicio nuevo, puede considerarse que tiene más potencial que la que pudiera, por ejemplo, haber sido registrada por una empresa nueva, también es verdad que ese mayor potencial de ninguna manera garantiza que ese producto o servicio va a gozar de aceptación entre los consumidores, o que dicha aceptación, de lograrse, va a persistir. Es obvio que ese mayor potencial puede ser considerado al momento de practicar el avalúo, pero deberá serlo en su justa medida.



Igualmente, es lógico suponer que un signo que, previa-mente, ha sido utilizado con éxito en el mercado, alcanzará, al momento de su avalúo, un valor mayor al de un signo totalmente nuevo.



Asimismo, otro factor que puede influir en el valor estimado de la marca, es la presencia o no de uno o de varios lemas comerciales asociados a ella.



Igualmente, debido a la necesidad de que el avalúo de las marcas debe estar apegado a la realidad económica, es recomendable que en el mismo se establezcan los bienes o servicios específicos que se proyecta marcar inicialmente con el signo, o aquellos que, al momento de la aportación, están siendo marcados. Esta precisión se hace aun más necesaria si la marca no se va a utilizar respecto de algunos bienes o servicios descritos en la clase internacional a la que se asocia la marca, pues la disposición contenida en el tercer inciso del Art. 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones permite la “cancelación parcial” del registro de las marcas, esto es, que a través de un acto administrativo, la oficina competente declare excluidos ciertos bienes o servicios insertos en la clase internacional, si respecto de los mismos no se ha dado la utilización requerida por el titular:



“Art. 165.- La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto con base en la marca no usada.



No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa.



Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquellos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.



El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito.”



De la disposición transcrita podemos concluir que, en la práctica, de suscitarse esta cancelación parcial del registro de la marca, respecto de ciertos bienes y servicios, la misma repercutirá en el valor real o potencial del signo aportado. Es obvio que ningún bien está exento de depreciación, y que esto no va a influir en la licitud del aporte, pero siendo las marcas un elemento intangible, es preferible una actitud cautelosa al momento de la aportación, para prevenir suspicacias o discusiones innecesarias, ante los tribunales o fuera de ellos.



Otro factor que puede influir en el valor de la marca, es la posible inclusión de la marca en la transferencia del negocio. Si a través de fusión, o de constitución inicial, el empresario aporta su negocio, marcas incluidas, y dicho negocio cuenta con presencia en el mercado, “goodwill” y una red de distribución eficiente, es lógico suponer que el valor de la marca será mayor, porque toda la infraestructura sobre la que está reposando su aceptación entre los consumidores continuará ligada a ella.



Pese a los razonamientos anteriores, es preciso aclarar que también consideramos factible que el socio aportante de la marca, reciba una cuota o participación social inferior al valor de ésta, o inclusive inferior al monto que arroje el avalúo de bienes, aspecto en el que compartimos el acertado criterio institucional de la Superintendencia de Com-pañías .



Así como los antes descritos, muchos otros factores de carácter económico influirán en el valor final que se le asigne a las marcas objeto del aporte.



Resta ahora establecer cuáles son las normas aplicables a las distintas modalidades que pueden servir como antecedentes a la aportación de las marcas a las sociedades mercantiles.



3.- LA APORTACIÓN Y EL AVALÚO DE BIENES EN NUESTRA LEGISLACIÓN



Nos proponemos ahora referirnos a las distintas disposi-ciones contenidas en la Ley de Compañías, en lo tocante a la aportación de bienes, y la necesidad de practicar su avalúo. En este breve análisis, nos referiremos también a ciertas disposiciones de carácter secundario, expedidas por la Superintendencia de Compañías, y si procede su aplicación en el caso de aportación de marcas.



Para simplificar nuestra exposición, hemos optado por subdividir el tema tratado, refiriéndonos primeramente a las normas que rigen la aportación y avalúo de bienes para los procesos de constitución de las distintas compañías, según su especie, para finalizar refiriéndonos a ciertos casos que revisten características peculiares.



Nos referiremos también a ciertas disposiciones secundarias de interés. Muy especialmente, por ser de especial interés, nos referiremos en un apartado distinto a las polémicas normas reglamentarias que rigen la actividad de los peritos avaluadores.



3.1. APORTACIÓN Y AVALÚO EN LAS DISTINTAS ESPECIES DE COMPAÑÍAS



a) Para el caso de constitución de compañías en nombre colectivo, el Art. 43, inciso final de la Ley de Com-pañías, prescribe lo siguiente:



“Si el capital fuere aportado en obligaciones, valores o bienes, en el contrato social se dejará constancia de ello y de sus avalúos.”



La disposición antes transcrita, aplicable al caso de aportación de marcas, de ninguna manera establece a quién le corresponde practicar el avalúo de los bienes aportados. Resulta lógico que el avalúo le corresponda, en principio, al socio aportante, quedando a salvo la posibilidad de que los restantes socios lo verifiquen a efectos de aceptar o rechazar la presencia del aportante. Igualmente, resulta factible que el socio aportante delegue dicha tarea en un perito avaluador, o en los restantes socios. Creemos que esta posibilidad se encuentra avalada por las expresas disposiciones contenidas en el tercer inciso del Art. 2.015 del Código Civil, de innegable carácter supletorio, y que se refiere a la posibilidad de aportar “cosas tasadas o cuyo precio se ha fijado de común acuerdo”, es decir, avaluadas unilateralmente por el aportante, o declaradas a un valor sujeto a previa aceptación del resto de socios.



El avalúo de los bienes aportados se hace imprescindible pues es necesario cuantificar, de alguna manera, la cuota aportada por el socio.



Aunque las sociedades en nombre colectivo se encuen-tran excluidas del control y vigilancia de la Superinten-dencia de Compañías, por no hallarse comprendidas en ninguno de los distintos literales del Art. 431 de la Ley de Compañías, estimamos que el organismo de control puede informarse, aun de oficio, sobre avalúo de los bienes que se le hayan aportado a una sociedad de esta especie, pues el Art. 24 de la misma Ley le permite solicitar a cualquier compañía excluida de su vigilancia, todos los datos e informaciones necesarios, pudiendo imponer las sanciones contempladas en el Art. 25 a aquellas sociedades que no acaten el requerimiento de información.



b) Aunque la Ley de Compañías no se refiere expresa-mente a la posibilidad de aportar bienes al capital de compañías en comandita simple, debemos entender que dicha hipótesis está permitida por la legislación (Art. 8 del Código Civil).



Por lo expuesto en líneas anteriores sobre las compañías colectivas, resulta lógico suponer que los bienes deberán ser avaluados, por la necesidad de cuantificar la cuota del socio, y que dicha labor le pertenece, en principio, al socio aportante.



Igualmente, reiteramos nuestra posición sobre la posibi-lidad que tiene el Superintendente de Compañías de solicitar información sobre los avalúos practicados.



c) El Art. 104 de la Ley de Compañías se refiere a la apor-tación y avalúo de bienes en el proceso de constitución de compañías de responsabilidad limitada:



“Art. 104.- Si la aportación fuere en especie, en la escritura respectiva se hará constar el bien en que consista, su valor, la transferencia de dominio en favor de la compañía y las participaciones que correspondan a los socios a cambio de las especies aportadas.



Estas serán avaluadas por los socios o por peritos por ellos designados, y los avalúos incorporados al contrato. Los socios responderán solidariamente frente a la compañía y con respecto a terceros por el valor asignado a las especies aportadas”.



De aplicarse a las marcas las normas sobre aportación de bienes, como se sugiere en el presente trabajo, quedaría claro que el avalúo del signo le corresponderá a los socios aportantes, o a peritos designados por ellos, quedando a salvo la potestad verificadora de la Superintendencia previa a la aprobación del proceso de constitución (Art. 10, inciso final), a la que ya nos hemos referido.



El mencionado Art. 104 parece un poco vago, al mencionarnos que los avalúos serán “incorporados al contrato”, ya que no explica si lo que se requiere es que el avalúo integre el acto jurídico de constitución de la compañía (como una especie de “cláusula” del contrato social), o si bien se establece la necesidad de incorporar un informe contentivo del avalúo, no ya al “contrato”, sino al instrumento público constitutivo, caso en el cual este informe haría las veces de documento habilitante; y debiendo los socios, en este último caso, formular, en el instrumento, una declaración aprobando el contenido de dicho informe. Nos inclinamos por considerar que los fines de la norma se cumplen suficientemente procediendo de esta última manera, pues este es el procedimiento que el propio legislador insinúa que se debe seguir para el caso de las sociedades anónimas.



Igualmente, resulta lógico aplicar, en el caso de las compañías de responsabilidad limitada, las disposiciones de los dos incisos finales del Art. 162, relativos a la compañía anónima:



“En la designación de los peritos y la aprobación de los avalúos no podrán tomar parte los aportantes.



Las disposiciones de este artículo, relativas a la verificación del aporte que no consista en numerario, no son aplicables cuando la compañía esté conformada sólo por los propietarios de ese aporte.”



Sobre el auténtico alcance del inciso final de la norma transcrita, regresaremos al analizar el caso de las compañías anónimas.



d) Respecto del proceso de constitución de las sociedades anónimas, debemos advertir que existen diferencias de tratamiento dependiendo de si se trata de un proceso de constitución simultánea o si se trata del proceso de constitución sucesiva.



También merece relievarse la importancia de las dis-posiciones que rigen a la constitución de sociedades anónimas en la Ley de Compañías, por ser aplicables, en su gran mayoría, a las compañías de economía mixta (Art. 311), y por ser supletorias, en lo no previsto, a las sociedades en comandita por acciones (Art. 307), con las limitaciones propias de cada especie de compañía.



El Art. 162 de la Ley de Compañías establece lo siguiente:



“Art. 162.- En los casos en que la aportación no fuere en numerario, en la escritura se hará constar el bien en que consista tal aportación, su valor y la transferencia de dominio que del mismo se haga a la compañía, así como las aportaciones a cambio de las especies aportadas.



Los bienes aportados serán avaluados y los informes, debidamente fundamentados, se incorporarán al contrato.



En la constitución sucesiva, los avalúos serán hechos por peritos designados por los promotores. Cuando se decida aceptar aportes en especie será indispensable contar con la mayoría de accionistas.



En la constitución simultánea las especies aportadas serán avaluadas por los fundadores o por peritos por ellos designados. Los fundadores responderán solidaria-mente frente a la compañía y con relación a terceros por el valor asignado a las especies aportadas.



En la designación de los peritos y la aprobación de los avalúos no podrán tomar parte los aportantes.



Las disposiciones de este artículo, relativas a la verificación del aporte que no consista en numerario, no son aplicables cuando la compañía esté conformada sólo por los propietarios de ese aporte.”



Para el caso de constitución simultánea, encontramos que las disposiciones previstas en la Ley son, en esencia, similares a aquellas que hemos mencionado cuando nos referimos al caso de constitución de compañías de responsabilidad limitada, pues los fundadores de la compañía, o bien peritos designados por aquellos, son los encargados de avaluar las especies aportadas.



En el caso de la constitución sucesiva de las sociedades anónimas, la Ley de Compañías, en cambio, establece que la labor de avalúo de las especies aportadas le corresponderá a peritos “designados por los promotores”. Sin embargo, aunque la designación de los peritos es atribución de los promotores, serán en cambio los accionistas, por mayoría, quienes deberán decidir si aceptan o no la aportación en especie, puesto que, una vez aceptada la misma, serán solidariamente responsables por el valor asignado a las especies aportadas.



Esta disposición de la Ley de Compañías, a diferencia del Art. 104, que versa, como ya se dijo, sobre el proceso de constitución de compañías limitadas, nos arroja un poco más de luz, al decirnos que el avalúo constará de un informe, lo cual sustentaría nuestra posición de que se trata de un documento habilitante, más que de una “cláusula” del contrato social; sin perjuicio, claro está, de que los socios lo aprueben en el acto constitutivo, con mención de cuantía; pero adicionalmente, se menciona un elemento de gran importancia: el avalúo debe constar de un informe motivado, en que se expon-gan las razones por las cuales se le ha asignado determinado valor a los bienes materia del aporte.



Estimamos que esta necesidad de motivar el informe de avalúo no debe considerarse un deber exclusivo de quienes promueven o fundan una sociedad anónima. La aplicación de este principio a la constitución de otras especies de compañía es, en última instancia, recomendable.



Otro aspecto que merece comentarse de la disposición transcrita es el alcance que se le debe dar a su último inciso, que señala que las disposiciones del artículo “no son aplicables cuando la compañía esté conformada sólo por los propietarios de ese aporte”.



Es evidente que no se le puede dar un alcance absoluto a esta disposición, pues tal interpretación burlaría los derechos de terceros frente a la compañía, y cohones-taría situaciones de abuso que obviamente no son queridas por el legislador. Dicho esto, consideramos lógico que el inciso final comentado no se refiere a la responsabilidad del aportante por el valor auténtico de lo aportado, ni puede entenderse que la misma queda enervada.



De ahí que debemos desentrañar el sentido de esta disposición, recordando que la misma excluye de los efectos del Art. 162 al caso en que la compañía esté integrada, exclusivamente, por los propietarios de “ese” aporte, situación que sólo se produciría cuando los aportantes sean propietarios comunes (condóminos) del bien que se aporta. Si se trata de distintas personas que aportan distintos bienes, estimamos que tal situación no se ajusta a la disposición materia de nuestro análisis.



Una hipótesis como la que proponemos, en que existe copropiedad del bien aportado, explicaría por qué no se requiere que los restantes socios aprueben el aporte efectuado y su avalúo (se presupone que la decisión de aportar, y el mismo avalúo, habrían sido acordados u ordenados en conjunto). También se explicaría por qué no están impedidos de aprobar el aporte los copropietarios del bien aportado (nadie podría dar su aceptación). Sin embargo, creemos que ni siquiera en este peculiar caso se podría considerar a estos aportantes como exentos de responsabilidad frente a la compañía y terceros, en el evento de que la cuantificación de lo aportado no esté acorde con la realidad.



Si se trata de distintas personas aportando distintos bienes, cada una de ellas, siguiendo nuestro razona-miento, conserva su derecho de aprobar el aporte de los restantes socios. Cada socio podrá votar al aprobar el aporte de los demás, pero deberá abstenerse de emitir su voto al momento de que se apruebe su aportación.



En el caso de sociedades anónimas, el cumplimiento estricto de los requisitos establecidos en el Art. 162 de la Ley de Compañías reviste fundamental importancia, pues el Art. 159 de la misma Ley sanciona con la nulidad de la compañía cualquier infracción a los preceptos del antes mencionado artículo, entre otros.



Huelga decir que, en el proceso de constitución de compañías anónimas, continúa siendo aplicable la potestad de verificación que tiene la Superintendencia de Compañías, y que está consagrada por el Art. 10 de la Ley de Compañías.



e) En principio, las reglas mencionadas en los apartados anteriores continúan siendo aplicables en los casos de aumento de capital de las distintas compañías, según su especie, sin perjuicio de los razonamientos que expondremos a continuación, al analizar el reglamento que rige las actividades de los peritos avaluadores.



3.2. EL REGLAMENTO DE CALIFICACIÓN Y REGISTRO DE PERITOS EXPEDIDO POR LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS



Ya hemos mencionado que es menester referirse a ciertas disposiciones secundarias que es necesario tomar en cuenta en el caso de aportación de bienes dentro de la constitución de las distintas especies de compañías y otros actos societarios en los que dicha aportación puede tener lugar.



Entre estas normas de inferior jerarquía, se destaca el denominado “Reglamento para la calificación y registro de las personas naturales, jurídicas y asociaciones que ejerzan actividades de avalúo y peritaje”, expedida mediante Resolución No. OO.Q.ICI.012 del Superinten-dente de Compañías (R. O. 120 del 14 de julio de 2.000).



El Art. 1 de este reglamento, dispone que las compañías sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, sólo podrán contratar los servicios de peritos avaluadores que previamente se hayan calificado y registrado ante la propia Superintendencia de Compañías:

“Art. 1.- Para que las personas naturales o jurídicas, así como las asociaciones que realizan avalúos o peritajes puedan celebrar contratos con las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, cuando el objeto de tales contratos se refiera a esta materia, deberán obtener previamente su calificación como peritos por parte de dicha institución y luego inscribirse en el registro que para ese fin ella organizará”.



El Art. 6 del reglamento establece un sistema fuerte-mente centralizado, al mencionar que “el Registro Nacional de Peritos funcionará bajo la responsabilidad del Secretario General de la Oficina Matriz de la Superintendencia de Compañías”.



Existen algunos importantes aspectos relacionados con las disposiciones de este reglamento que ameritan análisis y comentario. Por el momento, centrémonos en los aspectos que consideramos críticos, por ser los de mayor relevancia para los propósitos del presente trabajo.



a) En primer lugar, se aprecia que la constitucionalidad de este reglamento es, a lo menos, dudosa, puesto que, aunque sea de forma indirecta, el reglamento impone restricciones a la libertad de contratación, al ordenarle a las compañías sometidas al control de la Superinten-dencia de Compañías que solamente celebren contratos para el avalúo de bienes con peritos calificados y registrados, cuando este requisito no consta consagrado en las disposiciones de la Ley.



Los considerandos de la Resolución invocan como fundamento legal el Art. 443 de la Ley de Compañías, que faculta al Superintendente para expedir los regla-mentos y resoluciones necesarios “para el buen gobierno, vigilancia y fiscalización de las compañías sujetas a su control”. Esta disposición de la Ley no parece bastar por sí sola para justificar que el Superintendente de Compañías le imponga restricciones a la libertad de contratación, lo cual sí puede hacer el legislador.



b) Debido al ámbito de aplicación fijado por este regla-mento (suponiendo que fuese plenamente aplicable), es necesario efectuar algunas precisiones.



De acuerdo con el Art. 1 transcrito anteriormente, el reglamento es aplicable para efectos de que las personas naturales o jurídicas, así como las asociaciones que realizan avalúos o peritajes puedan celebrar contratos con las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, cuando el objeto de tales contratos se refiera a esta materia.



De esta disposición podemos concluir que:



b.1 El perito tiene que calificarse y registrarse para contratar con una compañía controlada por la Superintendencia. Al momento de constituirse una nueva sociedad (que todavía no existe y no está controlada por la Superintendencia), sólo sería necesario contratar los servicios de un perito avaluador calificado y registrado, si alguno de los aportantes es una compañía controlada, que hubiera contratado los servicios del perito para que practique el avalúo.



Si la propia sociedad aportante declara, bajo su responsabilidad, en cuanto estima el valor del bien aportado, no requerirá del perito.



b.2 Si el fundador o aportante es persona natural, no está obligado a contratar los servicios del perito o peritos calificados y registrados. La contratación entre peritos avaluadores y personas naturales está excluida del ámbito de aplicación del reglamento.



b.3 Si es la sociedad receptora de las aportaciones la que se ha reservado la potestad de avaluar los bienes aportados, habría que distinguir entre dos hipótesis diferentes: si se trata de una sociedad en formación, no sujeta por ello al control de la Superintendencia, no se podría exigir el concurso de un perito calificado e inscrito, a menos que entre los fundadores se encuentre una de estas sociedades controladas; pues, al no existir la sociedad que se está fundando, esta potestad es ejercida en realidad por la suma de las voluntades de los fundadores.



Si, en cambio, se trata de un acto societario a ser celebrado por una sociedad controlada existente (por ejemplo, un aumento de capital), y esta sociedad se ha reservado el derecho de practicar el avalúo, estaría clara la necesidad de contar con el perito calificado y registrado.



Esta distinción se vuelve sumamente importante, por ejemplo, en los casos de constitución sucesiva de sociedades anónimas, en que la designación de los peritos avaluadores le corresponde a los promotores de la compañía.



c) El Art. 11 del reglamento establece el contenido obligatorio que deberá tener el informe de avalúo.



Respecto de ciertas clases de bienes, el numeral segundo de este artículo 11 del reglamento establece una serie de parámetros técnicos que deben ser tenidos en cuenta por los peritos (por ejemplo, el extenso numeral 2.2 de este artículo establece una serie de parámetros para el avalúo de inmuebles).



Se puede apreciar que el Reglamento no incluye disposiciones, parámetros o recomendaciones para el avalúo de marcas aportadas, tema sobre el que versa el presente trabajo.

Creemos que un perito al que se le encomiende el ava-lúo de una marca debe tener en cuenta factores como los que se han expuesto en el presente trabajo, debido a las complejas variables a las que hemos aludido, tales como la temporalidad del derecho, diferencia entre marcas nuevas y posicionadas, riesgo de una eventual cancelación parcial del registro, presencia o no de lemas asociados, Etc., sin mencionar otros factores económicos. Ya hemos mencionado que es nuestro criterio que cualquier avalúo, sea que se lo emita respecto de cualquier especie de sociedad, debe ser motivado, y explicar el proceso mental que ha seguido el avaluador para llegar a sus conclusiones finales.



El reglamento le exige a los peritos avaluadores ape-garse a las indicaciones efectuadas sobre bienes inmue-bles, maquinarias Etc. descritos en el Art. 11. Parte integrante de la disposición es la “nota” incorporada, y que por lo tanto integra el texto promulgado:



“Nota.- Respecto de la valoración de activos que no han sido especificados dentro de los aspectos de los criterios técnicos a los que se refiere el numeral 2 del artículo 11 del presente reglamento, se procederá conforme a los lineamientos descritos anteriormente”.



3.3. ALGUNOS CASOS ESPECIALES



Para concluir el presente trabajo, quisiéramos referirnos a ciertos casos que revisten características especiales, sea por el procedimiento aplicable, o por tratarse de la aportación de signos distintivos que, siendo distintos de las marcas, muestran una importante afinidad con ellas en nuestra legislación.



3.3.1 FUSIÓN Y ESCISIÓN



Aunque no se trata de un verdadero caso de “aportación”, hemos creído conveniente refe-rirnos a los casos en que una marca registrada puede ser incorporada al patrimonio de una sociedad a través de fusiones o escisiones de compañías preexistentes.



Los Arts. 337 y siguientes de la Ley de Compa-ñías establecen las reglas que deberán aplicarse en los casos de fusión de sociedades, por la vía de la absorción, o de la “fusión propiamente dicha”, en que la unión de dos o más sociedades da nacimiento a una persona jurídica nueva, que se sucede en sus derechos y obligaciones.



Los Arts. 345 y siguientes de la misma Ley de Compañías, se refieren a la escisión, esto es, la división de la compañía en dos o más sociedades, figura que, en todo lo no previsto en el parágrafo pertinente, se rige por las disposiciones propias de la fusión, conforme lo señala el Art. 352 de la propia Ley de Compañías. La escisión también involucra la transferencia de activos y de pasivos de la compañía escindida.



El Art. 339 de la Ley de Compañías se refiere al procedimiento para avaluar y contabilizar los activos de las compañías fusionadas o escindidas:



“Art. 339.- En caso de fusión de compañías los traspasos de activos, sean tangibles o intangibles, se podrán realizar a valor presente o de mercado ”.



Por ende, la transferencia de marcas u otros activos, para que integren el capital de las sociedades absorbentes, escindidas, o las surgidas en los procesos de “fusión propiamente dicha”, deben avaluarse en alguna de las dos formas propuestas por la norma: a “valor presente” o “valor de mercado”.



Sobre la diferencia entre dichos métodos de avalúo y contabilización, se ha pronunciado el organismo de control societario. Se encuentra vigente la Resolución No. 00.Q.ICI.010 del Superintendente de Compañías, que contiene las “Normas para la valuación y registro contable de activos tangibles o intangibles, a valor presente o a valor de mercado, aplicables a los casos de fusión o escisión resueltos por las compañías nacionales sujetas al control de la Superinten-dencia del ramo” (R. O. 95, del 9 de junio de 2.000). Los dos primeros artículos de la resolu-ción antes mencionada, aluden a la diferencia entre los conceptos de “valor presente” y “valor de mercado” de los activos y su repercusión en el procedimiento a seguir:



“Art. 1.- Para efectos de esta resolución se entiende como valor presente el valor neto en libros, incluida la conversión de las cifras conta-bles de sucres a dólares de los Estados Unidos de América, de conformidad con la Norma Ecuato-riana de Contabilidad No. 17, emitida mediante Resolución Interinstitucional No. SB.SC.SRI.01 de 31 de marzo del 2000, publicada en el Registro Oficial No. 57 del 13 de abril del 2000.



Art. 2.- El valor de mercado de activos tangibles o intangibles será determinado por la Junta General de Socios o Accionistas que resuelva la fusión o la escisión. Tal determinación la hará a base del informe que le presenten el o los peritos que para el efecto oportunamente hubiere designado. En su dictamen, el o los peritos expresarán las valoraciones en dólares de los Estados Unidos de América y se sujetarán a las disposiciones que expida la Superintendencia sobre la materia.”



Así vemos que, por una parte, si la fusión o escisión de compañías se efectúa mediante la modalidad de transferencia de activos “a valor presente”, no será necesario practicar un nuevo avalúo, pues se estará a lo que expresen los libros contables de la compañía, mientras que este avalúo será necesario practicarlo cuando la modalidad de la transferencia que se adopte sea la de “valor de mercado”.



Nótese que la reglamentación comentada exclu-ye la posibilidad de que la compañía practique el avalúo por sí misma, como lo podría hacer cualquier aportante a la constitución o aumento de capital de las sociedades; estableciendo la necesidad de un avalúo pericial.



Por lo tanto, en caso de fusiones o escisiones en que se tome en cuenta el valor de mercado para la transferencia de activos, no bastaría con que se reúna la Junta General a decidir sobre la fusión o escisión: de estar proyectado cualquiera de estos actos, se haría necesaria la celebración de una junta previa, que disponga la contratación de los peritos, mientras que la reunión que se convoque para decidir si se opta o no por la fusión o escisión, necesariamente deberá conocer y aprobar el informe pericial.



Por supuesto, si tenemos presente lo expuesto en apartados anteriores sobre el reglamento para la calificación y registro de los peritos (aceptando su aplicabilidad), sería necesario que la com-pañía cuente con los servicios de expertos calificados y registrados por el órgano de control, y su informe deberá ajustarse a las prescrip-ciones reglamentarias.



Finalmente, como ya hemos mencionado, esti-mamos que, previo a la inscripción en el registro mercantil de la resolución que apruebe la fusión o escisión, sería necesario proceder a la inscripción previa de la transferencia de la marca o marcas involucradas en el proceso, ante el registro mantenido por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI).



3.3.2 APORTACIÓN DE “MARCAS COLECTIVAS”



La referencia a las llamadas “marcas colectivas” la podemos encontrar, en el anteriormente transcrito inciso final del Art. 194 de nuestra LPI:



“Las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas, legalmente establecidos, podrán registrar marcas colectivas para distinguir en el mercado los productos o servicios de sus integrantes”.



Por su parte, el Art. 180 de la Decisión 486 establece lo siguiente:



“Art. 180.- Se entenderá por marca colectiva todo signo que sirva para distinguir el origen o cualquier otra característica común de productos o servicios pertenecientes a empresas diferentes y que lo utilicen bajo el control de un titular”.



El análisis de la norma comunitaria nos permite establecer, debido a la mayor jerarquía de esta última, que se entiende que la marca colectiva tendrá siempre un titular, pero le permitirá a distintas empresas identificar productos dife-rentes con el signo colectivo.

En materia de transferencia de esta clase de marcas, será necesario examinar en conjunto las disposiciones de la LPI y de la norma comu-nitaria andina.



Los dos incisos finales del Art. 282 de la LPI, establecen lo siguiente:



“La marca colectiva podrá transferirse siempre y cuando exista la autorización de la asociación, organización o grupo de personas que la hubiere solicitado o registrado y de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial. En cualquier caso, su uso quedará reservado a los integrantes de la asociación, organización o grupo de personas.



La marca colectiva no podrá ser objeto de licencia en favor de personas distintas a aquellas autorizadas a usarla, de acuerdo con el reglamento para su empleo”.



Por su parte, el Art. 183 de la Decisión 486 establece que



“Art. 183.- La marca colectiva podrá ser transferida o licenciada de conformidad con lo previsto en las normas internas de la asociación, organización o grupo de personas.



Las transferencias y licencias deberán ser inscritas ante la oficina nacional competente para que surtan efecto frente a terceros”.



En este punto, nos inclinamos por apoyar la aplicación de lo dispuesto por la norma supra-nacional, no sólo por su mayor jerarquía, sino también por la declaración contenida en el Art. 276 de la misma Decisión, que deja en manos de la legislación interna de los países miembros aquellos aspectos no previstos en la Decisión. Esta sola declaración surtiría efectos derogatorios sobre las disposiciones de la LPI que se opon-gan a la Decisión, sin perjuicio de la inaplica-bilidad de las normas de inferior jerarquía prevista en nuestra Constitución, cuando entran en pugna con otras de mayor jerarquía .



Es factible también que, contando con la autorización del ente colectivo o asociación, uno de los beneficiarios del uso de la marca colectiva pretenda aportar la misma al capital de una sociedad. Consideramos, luego de la anterior reflexión, que dicha aportación podría efectuarse sin inconvenientes, aunque es obvio que el alcance limitado de la esfera de uso de una marca colectiva, necesariamente influirá en su avalúo.



3.3.3 APORTACIÓN DE LEMAS COMERCIALES



El inciso tercero del Art. 194 de la LPI, establece que es posible registrar “como marca” los lemas comerciales, “siempre que no contengan alusiones a productos o marcas similares que puedan perjudicar a dichos productos y marcas”.



Aunque la LPI no nos suministra una definición de lo que debe entenderse por lema comercial, podemos remitirnos a la que se encuentra contenida en el inciso segundo del Art. 175 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones:



“Se entiende por lema comercial la palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca”.



El lema comercial, por lo tanto, se destaca por tener un carácter accesorio, pues debe siempre considerárselo un complemento de la marca. De ahí que es nuestra opinión que el lema comercial, por lo menos para nuestra legislación, no puede existir en forma independiente, esto es, sin que exista una marca a la cual complementa o se encuentra asociado.



Esta limitación debe ser tenida en cuenta en los casos de aportación de marcas, puesto que deberemos concluir que no es factible transferir (en este caso, aportar), el lema comercial sin la marca a la que se asocia. A esta conclusión ha llegado el legislador comunitario, pues así lo dispone en forma expresa el Art. 178 de la Decisión 486:



“Art. 178.- Un lema comercial deberá ser transferido conjuntamente con el signo marcario al cual se asocia y su vigencia estará sujeta a la del signo”.



También hemos mencionado que, en nuestra opinión, la presencia de un lema puede influir en el eventual avalúo de la marca aportada, pues evidente que un lema, por sí mismo, puede gozar de presencia y aceptación en el mercado, tal punto que la marca,



3.3.4 APORTACIÓN DE NOMBRES COMERCIALES, RÓTU-LOS O APARIENCIAS DISTINTIVAS



Aunque se trata de manifestaciones de la propiedad industrial diferentes de las marcas, los llamados “nombres comerciales”, los “rótulos” y las “apariencias distintivas” resultan de interés para el presente trabajo. Estas formas de propiedad industrial, al igual que las marcas, funcionan como signos distintivos, en este caso útiles para que el empresario se distinga a sí mismo (ya no a sus productos o servicios) de sus competidores.



El literal g) del numeral 2 del Art. 1 de nuestra LPI comprende a los llamados “nombres comerciales” entre las distintas manifestaciones o modalidades de la propiedad industrial. El Art. 229 de la misma Ley intenta una definición:



“Art. 229.- Se entenderá por nombre comercial al signo o denominación que identifica un negocio o actividad económica de una persona natural o jurídica”.



De ahí que el nombre comercial se caracterice por identificar, ya no a los productos o servicios del empresario, sino al empresario mismo.



Debido a que, como ya hemos indicado, los derechos de propiedad industrial son transferibles (Art. 279 LPI), resulta evidente que, al igual que las marcas, los nombres comerciales pueden ser aportados al capital de sociedades mercantiles.



El Art. 234 de la LPI dispone que a los nombres comerciales les son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones que rigen a las marcas. Sin embargo, es conveniente advertir que, tanto la forma de adquisición, como la de transferencia de estos signos, y el modo de extinción de los derechos sobre nombres comerciales, se encuen-tran sujetos a normas especiales que difieren de las establecidas para las marcas.



Para nuestra legislación los derechos sobre el nombre comercial no necesariamente se adquieren a través del registro, que tiene carácter facultativo, sino por medio del uso del signo. Los derechos adquiridos de esta manera por el titular tienen duración indefinida, que termina por el desuso.



Al respecto, el Art. 230 de nuestra LPI; y el Art. 191 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones expresan lo siguiente:



Art. 230.- El nombre comercial será protegido sin obligación de registro.



El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace de su uso público y continuo y de buena fe en el comercio, por al menos seis meses.



Los nombres comerciales podrán registrarse en la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, pero el derecho a su uso exclusivo solamente se adquiere en los términos previstos en el inciso anterior. Sin embargo, tal registro constituye una presunción de propiedad a favor de su titular.



“Art. 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa”.



Pese a que el Art. 232 de nuestra LPI señala que el registro facultativo de estos signos tendrá una duración indefinida, el Art. 196 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones modifica el sistema de registro. Aunque el mismo continúa siendo facultativo, de producirse, los derechos sobre el nombre comercial pasan a tener una duración temporal, de diez años, pudiendo renovarse el registro:



“Art. 196.- En caso de registro del nombre comercial, éste tendrá una duración de diez años contados a partir de la fecha de su registro o depósito, renovables por períodos iguales”.



En lo relacionado al aporte, podemos apreciar que el registro de las transferencias de nombres comerciales tampoco es obligatoria. Así, en materia de actos o contratos de transferencia de derechos de propiedad industrial, u obtenciones vegetales, el inciso final del Art. 282 de nuestra LPI señala que no se requerirá inscripción “cuando dichos actos o contratos se refieran al derecho de propiedad industrial cuyo registro no es obligatorio”.



Luego, en el evento de que se aporte al capital de una sociedad mercantil un nombre comercial, adquirido por el simple uso, y sin haberlo registrado, tampoco sería necesario registrar ante el IEPI la transferencia de dominio efectuada a título de aportación.



Por supuesto, interpretando la modificación al sistema de registro facultativo impuesto por la normativa comunitaria, debemos concluir que, cuando el titular del nombre comercial ha optado por el registro del signo, volviendo temporal y renovable su derecho sobre el nombre comercial, será necesario que el registro nacional de la propiedad industrial, a cargo del IEPI, tome nota del aporte o de cualquier otro acto o contrato que implique la transferencia de derechos.



Las mismas reglas mencionadas anteriormente, resultan aplicables en el caso de aportación de las llamadas “apariencias distintivas de los nego-cios y establecimientos de comercio”, modalidad de la propiedad industrial prevista por el literal f) del antes citado numeral 2 del Art. 1 de la LPI.



A las apariencias distintivas se refiere breve-mente nuestra LPI , en sus artículos 235 y 236:



Art. 235.- Se considera apariencia distintiva todo conjunto de colores, formas, presentaciones, estructuras y diseños característicos y particu-lares de un establecimiento comercial, que lo identifiquen y distingan en la presentación de servicios o venta de productos.



Art. 236.- Las apariencias distintivas serán protegidas de idéntica manera que los nombres comerciales.



Como puede apreciarse en nuestra legislación, estos signos distintivos se utilizan para imprimir un aspecto característico a la decoración del establecimiento del empresario.



Al hallarse sometidas al mismo régimen legal que los nombres comerciales, su aportación al capital de una sociedad también resulta factible, y sujeta a los mismos parámetros que antes hemos enunciado.



Sin embargo, debe destacarse que, a diferencia del nombre comercial, en el que resulta claro que su nuevo titular podrá utilizarlo sin que se trate de la misma empresa original, creemos que las apariencias distintivas se prestan más bien para ser transferidas en conjunto con el negocio, pues parece poco factible que los consumidores las asocien primero con un establecimiento, y luego con otro. Sin embargo, no nos parece inverosímil que la transferencia sin el negocio pueda darse, cuestión que más bien debe analizarse desde el punto de vista de su conveniencia o inconveniencia comercial.



Aunque los llamados “rótulos” no se encuentran previstos en nuestra LPI, el Art. 200 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina los define del siguiente modo:



“Art. 200.- La protección o depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada país miembro”.



El profesor MACÍAS HURTADO señala que el rótulo es “el signo distintivo de cada establecimiento; el nombre que individualiza al local y que resulta de una sola placa colocada a la entrada del establecimiento” .



Queda clara entonces su íntima relación con el nombre comercial, que también se caracteriza por identificar al empresario, aunque el rótulo o enseña, por lo general, involucrará mucho más que una simple frase o combinación de palabras, al estar revestido, generalmente, de elementos de arte gráfico que lo hagan llamativo a los consumidores, tales como logotipos, imágenes, estilos de escritura peculiares, etc.



Como explican la norma comunitaria transcrita, los rótulos reciben un tratamiento legal similar al de los nombres comerciales.



3.3.5 APORTACIÓN DE LICENCIAS DE MARCAS



El carácter transferible que le es propio a los derechos de propiedad intelectual, tales como los emanados de las marcas y demás signos distintivos, no se manifiesta exclusivamente a través de la potestad que tienen sus titulares de transferirlos. Igualmente, es posible autorizar su explotación a terceros mediante la celebración de contratos de licencia.



Al respecto, el Art. 280 de la LPI establece lo siguiente:



“Art. 280.- Los titulares de los derechos de propiedad industrial y de obtenciones vegetales podrán otorgar licencias a terceros para su explotación o uso, mediante contratos escritos. Tales contratos no podrán contener cláusulas restrictivas del comercio o crear competencia desleal.



Las sublicencias requerirán autorización expresa del titular de los derechos”.



Como se ha mencionado anteriormente, el Art. 281 de la LPI establece que todo acto o contrato que involucre la transferencia de derechos de propiedad industrial u obtenciones vegetales requiere de registro para surtir efectos respecto de terceros.



El Art. 162 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, reitera la potestad de los titulares de derechos sobre marcas de otorgar esta clase de contratos, así como la necesidad de su registro.



Surge entonces otra interrogante: ¿es factible aportar al capital de una sociedad los derechos emanados de un contrato de licencia de marcas?



Debemos mencionar que, en ciertos aspectos, nuestra LPI da un tratamiento muy similar a los “derechos de uso exclusivo” sobre los signos, y aquellos emanados del otorgamiento de licencias sobre marcas. Así, es igualmente factible embargar los derechos de uso exclusivo o los emanados de licencia, y es evidente que ambos poseen un contenido económico que los hace susceptibles de estimación pecuniaria.



Sin embargo, y pese a que la situación de los derechos intelectuales puede calificarse de sui generis, no debe olvidarse que stricti iuris, los derechos emanados de una licencia de marcas constituirían derechos personales, emanados de un vínculo contractual, y la posibilidad de su aportación al capital de sociedades deberá ser examinada a la luz de las disposiciones que se refieren a la aportación de créditos personales.





§ CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES



Es evidente que gran cantidad de las opiniones vertidas en el presente trabajo, son consecuencia directa de ciertos “vacíos” de nuestra legislación, aunque creemos haber demostrado la posibilidad de aplicar ciertas normas en plena vigencia para suplirlos.



En todo caso, quien escribe estas líneas consideraría muy saludable que las autoridades competentes en materia de control societario, y regulación de la propiedad intelectual, sin violar las esferas de sus competencias legales, intenten de alguna manera trazar el camino a seguir, previniendo que se susciten desacuerdos en el transcurso de los trámites legales, por no mencionar las inevitables controversias judiciales, con su incierto resultado y la dificultad de obtener una reiteración necesaria que fije la solución aplicable a través de precedentes obligatorios de casación.



En todo caso, aspiramos a que este modesto esfuerzo estimule la discusión de estos problemas a nivel de nuestro foro, aun a riesgo de que nuestras conclusiones no lleguen a ser compartidas por los entendidos en la materia.



Guayaquil, abril de 2001







UNA LEY PARA LAS PYMES:

LA LEY DE EMPRESAS

UNIPERSONALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA





DR. EMILIO ROMERO PARDUCCI











Las pequeñas y medianas empresas (PYMES) han llamado últimamente la atención de algunos líderes políticos y de ciertos sectores de la prensa nacional.



En otras palabras, lo que hace ya varios años era una cuestión de gran importancia para la economía política y social de los países del Cono Sur, recién nos está llamando la atención aquí en nuestra patria. Y eso sólo gracias a ciertos espíritus superiores.



Con respecto a tal particular, vuelve a mi memoria el artículo “Actualización Mercantil de las PYMES en el MERCOSUR”, de Noemí Lujan Olivera, Profesora adjunta de Derecho Comercial I de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP), y de Derecho Privado, de la Facultad de Ciencias Económicas de Argentina, publicado en la Revista de Derecho Comercial de 1996, correspondiente al año 29, así como también el empeño que hace más de quince años la Superintendencia de Compañías del Ecuador puso en juego para que el Congreso Nacional expidiera una ley que habría sido el marco ideal para el desarrollo de aquellas pequeñas y medianas empresas.



Tal empeño estuvo concretado en el proyecto de Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada que la economista Teresa Minuche de Mera, entonces Superintendenta de Compañías del Ecuador, presentó al Congreso Nacional hace más de quince años, junto a su Informe de Labores por 1979-1984, en base a un anteproyecto en cuya preparación intervine activamente.



Ahora, casi veinte años después, he regresado al texto original de aquel proyecto, para corregirlo y aumentarlo por mi propia cuenta, con el fin de ponerlo a disposición de los ecuatorianos entusiastas de las PYMES, a través de esta Revista especializada.



I al hacerlo así, aprovecho para destacar que, aparte de las PYMES, otro de los beneficiarios de esta nueva Ley sería el mismo Derecho Societario ecuatoriano, junto con todo el sistema jurídico que en la práctica gira alrededor del mismo; pues es muy probable que con esta nueva Ley se reduzca grandemente el número de compañías simuladas que (en caso de no ser de las llamadas fantasmas) realmente no necesitan ser controladas por la Superintendencia de Compañías.



Finalmente, con relación a esto último, me permito insistir en que sería una verdadera ridiculez, tal como alguien lo ha sugerido por ahí, que con motivo de esta nueva Ley se pretenda que las Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada sean controladas por la Superintendencia de Compañías.



Para encargarle a dicho Organismo de Control la vigilancia de dichas empresas, mejor sería no hacer nada.





Dr. Emilio Romero Parducci





















EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

DEL PROYECTO DE LEY DE EMPRESAS

UNIPERSONALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA





Es una verdad implícita en el trasfondo de muchos contratos de sociedad la ausencia de la voluntad de dos o más personas de formar compañía, lo que doctrinariamente se conoce con el nombre de “affectio societatis”, dado que la verdadera intención de una persona que se considera dueña de la empresa, concentra el capital solamente en ella, constituyéndose los otros partícipes en socios simulados. Lo dicho ha sido la causa de muchos conflictos personales y económicos, con los consecuentes perjuicios tanto para esas personas, como para terceros. Lo anotado, además, ha traído como consecuencia la inoficiosa utilización de recursos humanos y económicos por parte del Organismo de Control en la supervisión de estas sociedades.



Frente a los problemas referidos y a la ausencia de normas legales que solucionen legítimamente tal inconsistencia, se propone al país la expedición de la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, que constituye una vieja aspiración dentro del desarrollo empresarial ecuatoriano, institucionalizando normas jurídicas exigidas por la realidad socio – económica actual.



Las finalidades que persigue este Proyecto de Ley, entre otras, son las siguientes:



- Evitar la simulación en el contrato de sociedad.



- La afectación de un patrimonio de una persona natural a una actividad económica lícita, limitando la respon-sabilidad civil por las operaciones respectivas al monto de dicho patrimonio y salvaguardando el resto de los bienes personales y familiares del empresario de los riesgos de esa actividad antedicha; con lo cual se produce un verdadero “patrimonio separado” del resto del patrimonio del empresario.



- La limitación de la responsabilidad antes anotada, garantiza al empresario y su familia el mantenimiento de los bienes familiares, y, a terceros, tener las reglas de juego claras en sus relaciones comerciales.



- Otorga personalidad jurídica a la empresa que se cons-tituye, lo cual le hace sujeto de derecho y obligaciones.



- Se preserva a la “empresa” como una institución útil a la economía nacional, lo cual en la época actual ha constituido constante preocupación de las legislaciones modernas, que han procurado la creación de institu-ciones tendentes a su conservación y permanencia.



- Se propicia el mejor desarrollo de la “microempresa”, con todos los beneficios que ello implica.



El proyecto contempla entre otros, los siguientes aspectos:



1. La naturaleza jurídica de la empresa que conlleva su reconocimiento como persona jurídica.



2. El carácter de empresa nacional y la fijación de un domicilio asegurando la jurisdicción y competencia de sus jueces naturales.



3. El objeto que comprende una sola actividad empresarial permitiendo el desarrollo organizado de varias etapas o fases de esa misma actividad.



4. La fijación de un plazo y capital determinados que le permita cumplir con su objeto empresarial.



5. La prohibición de que el dueño, llamado “gerente–propietario”, o sus más íntimos familiares, otorguen cauciones (garantías, avales, fianzas) para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa; lo cual es imprescindible para el propósito de la ley proyectada: SIN DICHA PROHIBICIÓN LA LEY NO VALDRIA DE NADA.



6. La organización contable que haga transparente la separación entre el patrimonio afectado a la empresa y el propio del empresario, así como el ordenado cumplimiento de los tributos.



7. La previsión del procedimiento de conclusión de sus actividades, mediante reglas claras de liquidación.



























































LEY DE EMPRESAS UNIPERSONALES

DE RESPONSABILIDAD LIMITADA





Sección 1ª.

De las Generalidades y Naturaleza Jurídica



ART. 1. Cualquier persona natural con capacidad para comer-ciar podrá desarrollar por intermedio de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada cualquier actividad económica que no estuviere prohibida por esta Ley, limitando su responsabilidad civil por las operaciones de la misma al monto total de la suma de dinero que hubiere destinado para ello.



ART. 2. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada es una persona jurídica distinta e independiente de la persona natural a quien pertenezca, por lo que los patrimonios de la una y la otra serán patrimonios separados.



La persona que constituya una empresa de esta clase no será responsable por las obligaciones de la misma, ni viceversa, salvo los casos que se mencionan a continuación, en que el gerente–propietario respon-derá con su patrimonio personal por las correspon-dientes obligaciones de la empresa:



1. Si dispusiere en provecho propio de bienes o fondos de la empresa que no correspondan a utilidades líquidas y realizadas, según los correspondientes estados financieros;



2. Si la empresa desarrollare o hubiere desarrollado actividades prohibidas o ajenas a su objeto;



3. Si el dinero aportado al capital de la empresa no hubiere ingresado efectivamente en el patrimonio de ésta;



4. Cuando la quiebra de la empresa hubiere sido calificada por el juez como fraudulenta;



5. Si el gerente–propietario de la empresa, al celebrar un acto o contrato, no especificare que lo hace a nombre de la misma;



6. Si la empresa realizare operaciones antes de su inscripción en el Registro Mercantil, a menos que se hubiere declarado en el acto o contrato respectivo que se actúa para una empresa uniper-sonal de responsabilidad limitada en proceso de formación;



7. Si en los documentos propios de la empresa se manifestare con la firma del gerente–propietario que la empresa tiene un capital superior al que realmente posee; y,



8. En los demás casos establecidos en la ley.



ART. 3. El principio de existencia de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada es la fecha de la ins-cripción del acto constitutivo en el Registro Mercantil de su domicilio principal.



El Registrador Mercantil llevará un libro especial denominado “Registro de empresas unipersonales de responsabilidad limitada”, que formará parte del Registro Mercantil, en el que se inscribirán los actos constitutivos de las empresas mencionadas y sus posteriores reformas o modificaciones.



La inscripción de la empresa en el Registro Mercantil surtirá los efectos de la matrícula de comercio.



ART. 4. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada deberá siempre pertenecer a una sola persona y no podrá tenerse en copropiedad, salvo el caso de la sucesión por causa de muerte a que se refiere esta Ley.



La persona natural a quien pertenece una empresa unipersonal de responsabilidad limitada se llama “gerente–propietario”.



Aunque tuviere formada sociedad conyugal al cons-tituirse la empresa, el gerente–propietario o la gerente–propietaria se reputará, respecto de terceros, esto es, con excepción de su cónyuge, como único dueño o dueña de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada; y, durante la existencia de dicha empresa, la misma quedará excluida del régimen de la sociedad conyugal.



No obstante, si el matrimonio se disolviere por cualquier razón durante la existencia de la empresa, su patrimonio deberá ser tomado en cuenta para el cálculo de los respectivos gananciales, y el cónyuge que no hubiere sido el gerente-propietario, o sus herederos, adquirirán un crédito contra la empresa por los gananciales de aquel, que deberá pagarse en el plazo de un año después de la disolución de la sociedad conyugal.



La empresa unipersonal de responsabilidad limitada que se constituyere antes del matrimonio no formará parte de la respectiva sociedad conyugal posterior, ni en todo ni en parte.



ART. 5. No podrán constituir empresas unipersonales de responsabilidad limitada las personas jurídicas ni las personas naturales que según la ley no pueden ejercer el comercio.



ART. 6. Una misma persona natural puede constituir varias empresas unipersonales de responsabilidad limitada siempre que el objeto empresarial de cada una de ellas fuere distinto y que sus denominaciones no provoquen confusiones entre sí.



Las empresas unipersonales de responsabilidad limi-tada pertenecientes a un mismo gerente–propietario no podrán contratar ni negociar entre sí. En caso de violación el gerente–propietario responderá personal-mente por todas las obligaciones de dichas empresas.



ART. 7. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada tiene siempre carácter mercantil cualquiera que sea su objeto empresarial, sin que por ello su gerente–propietario deba ser considerado como comerciante.



Sección 2ª.

De la denominación



ART. 8. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada deberá ser designada con una denominación específica que la identifique como tal.



La antedicha denominación específica deberá estar integrada, por lo menos, por el nombre del gerente–propietario, al que en todo caso se agregará la expresión “Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada” o sus iniciales E.U.R.L. Dicha denomina-ción podrá contener, además, la mención del género de la actividad económica de la empresa.



Por nombre del “gerente–propietario” se entiende sus nombres y apellidos completos, o simplemente su primer nombre y su apellido paterno.



ART. 9. La denominación de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada constituye propiedad suya, de su uso exclusivo, que no podrá enajenarse ni aún en caso de liquidación.



ART. 10. Ninguna empresa unipersonal de responsabilidad limitada podrá adoptar una denominación igual o semejante al de otra preexistente aunque ésta manifestare su consentimiento y aún cuando fueren diferentes los domicilios u objetos respectivos.



Las disposiciones de este artículo no se aplican a las semejanzas que pudieren ocasionarse por personas homónimas o entre varias empresas de un mismo gerente–propietario.



ART. 11. La protección y la defensa de la denominación de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada sólo podrá realizarse judicialmente.



ART. 12. Salvo los casos de los pagarés, letras de cambio, cheques y más instrumentos similares, los documentos por los que la empresa contraiga derechos, con la firma del gerente–propietario o de algún apoderado suyo, deberán indicar, además de la denominación de la empresa, el domicilio principal de la misma, su plazo de duración y la cuantía de su capital empresarial.



Si se quebrantare esta disposición, el gerente–propietario responderá personalmente por la o las obligaciones contraídas por la empresa en el documento en el que no se hubieren hecho las indicaciones antedichas.



Sección 3ª.

De la Nacionalidad y Domicilio



ART. 13. Toda empresa unipersonal de responsabilidad limi-tada que se constituya y se inscriba en el Ecuador tendrá la nacionalidad ecuatoriana y su domicilio principal deberá estar ubicado en un cantón del territorio nacional, pudiendo operar ocasional o habitualmente en cualquier otro lugar de la República o fuera de ella.

El domicilio principal de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada estará en el lugar que se determine en el acto de su constitución y puede diferir del domicilio de su gerente–propietario así como del lugar de explotación de su negocio.



ART. 14. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada tendrá un solo domicilio principal no obstante las sucursales o establecimientos que tuviere dentro del territorio nacional.



Si la empresa tuviere fuera de su domicilio principal una sucursal o cualquier otro establecimiento que estuviere administrado por algún factor designado según el Código de Comercio, el lugar en que funcione tal sucursal o establecimiento constituirá también domicilio de la empresa, pero sólo para los efectos judiciales o extrajudiciales derivados de los actos o contratos ejecutados o celebrados en dicho domicilio o con directa relación al mismo.



Sección 4ª.

Del Objeto



ART. 15. El objeto de la empresa unipersonal de respon-sabilidad limitada es la actividad económica organizada a que se deba dedicar según el acto de su constitución.



Tal objeto únicamente podrá comprender una sola actividad empresarial.



La operación única a la que se refiere el inciso anterior podrá comprender el desarrollo de varias etapas o de varias fases de una misma actividad, siempre que los negocios de la empresa queden encuadrados dentro de una sola clasificación empresarial, como por ejemplo la farmacéutica, la naviera, la periodística, la agrícola, la minera, la inmobiliaria, la de radiodifusión, la de transporte aéreo, la de transporte terrestre, la constructora, la de agencias y representaciones mercantiles, la textil, la pesquera, la de la industria de materiales de construcción, etcétera.



ART. 16. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada no podrá realizar ninguna de las siguientes opera-ciones:



a) Bancarias;

b) De seguros;

c) De capitalización y ahorro;

d) De mutualismo;

e) De cambio de moneda extranjera;

f) De mandato e intermediación financiera;

g) De emisión de tarjetas de crédito de circulación general;

h) De emisión de cheques viajeros;

i) De financiación o de compra de cartera;

j) De arrendamiento mercantil;

k) De fideicomiso mercantil;

l) De afianzamiento o garantía de obligaciones ajenas;

m) De captación de dineros de terceros; y,

n) De ninguna de las actividades a que se refiere la Ley de Mercado de Valores.



En caso de violación a esta prohibición, el gerente–propietario será personal e ilimitadamente respon-sable de las obligaciones de la empresa y, además, sancionado con arreglo al Código Penal.



ART. 17. El objeto de la empresa unipersonal de responsa-bilidad limitada deberá ser concretado en forma clara y precisa en el acto constitutivo de la misma.



Será ineficaz la disposición en cuya virtud el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada.

ART. 18. Para la realización de su objeto empresarial la empresa unipersonal de responsabilidad limitada podrá ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos relacionados directamente con el mismo y todos los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones derivadas de su existencia y de su actividad.



La empresa no podrá ejecutar ni celebrar otros actos o contratos distintos de los señalados en el inciso anterior, salvo los que ocasional o aisladamente puedan realizarse con fines de inversión en inmuebles, en depósito en instituciones de crédito, en títulos valores con cotizaciones en bolsa y en moneda extranjera.



Se prohíbe toda captación de dineros o recursos del público por parte de la empresa, inclusive las que tuvieren por pretexto o finalidad el apoyo o el mejor desarrollo del objeto de la empresa, aún cuando se realizaren bajo las formas de planes, sorteos, promesas u ofertas de bienes o servicios.



Se prohíbe expresamente, bajo pena de nulidad, que la empresa otorgue fianzas y avales o constituya prendas, hipotecas u otras cauciones para asegurar el cumplimiento de obligaciones ajenas.



Salvo el caso de las cauciones prohibidas por el inciso anterior, los actos o contratos ejecutados o celebrados con violación a este artículo obligarán a la empresa, pero el gerente–propietario o los apoderados que los hubieren ejecutado o celebrado serán personal, solidaria e ilimitadamente responsables frente a los terceros de buena fe por los perjuicios respectivos, y, en su caso, sancionados conforme al Código Penal.





Sección 5ª.

Del Plazo



ART. 19. Toda empresa unipersonal de responsabilidad limi-tada deberá constituirse por un plazo determinado.



Dicho plazo deberá constar en el acto constitutivo en forma expresa y de manera clara.



El plazo de la empresa puede restringirse o prorro-garse de manera expresa de conformidad con esta Ley.



Una vez vencido el plazo de duración de la empresa ésta deberá disolverse y liquidarse a no ser que con anterioridad se hubiere otorgado ya la correspon-diente escritura pública que contuviere la prórroga respectiva; pero, si dicha escritura no se inscribiere en el Registro Mercantil dentro de los doce meses posteriores a su otorgamiento, la empresa deberá necesariamente liquidarse sin más dilación.



Sección 6ª.

Del Capital



ART. 20. El capital inicial de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada estará constituido por el monto total del dinero que el gerente–propietario hubiere destinado para la actividad de la misma, según el Art. 1 de esta Ley.



Dicho capital deberá fijarse en el acto constitutivo de manera clara y precisa, y en moneda nacional.



Para conformar el capital antedicho sólo podrá aportarse efectivo o numerario.



Dicho capital podrá aumentarse o disminuirse de conformidad con esta Ley.



El capital a que se refiere este artículo, es decir, el inicial, el aumentado o el disminuido, se llama “capital empresarial” o “capital asignado”.



ART. 21. El capital asignado a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada no podrá ser inferior al producto de la multiplicación del salario mínimo vital por trescientos.



Si en cualquier momento de su existencia la empresa resultare tener un capital asignado inferior al mínimo antedicho, en función del salario mínimo vital que entonces se hallare vigente, el gerente–propietario deberá proceder a aumentar dicho capital dentro del plazo de un año. Si dentro de este plazo la correspondiente escritura pública de aumento de capital asignado no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, la empresa entrará necesariamente en liquidación.



ART. 22. El capital empresarial podrá aumentarse por cuales-quiera de los siguientes medios:



1. Por nuevo aporte en dinero del gerente–propietario; y,



2. Por capitalización de las reservas o de las utilidades de la empresa.



ART. 23. El capital de la empresa unipersonal de responsa-bilidad limitada no podrá disminuirse en los siguientes casos:



1. Si el capital de la empresa, después de la reducción, debiera resultar inferior al mínimo establecido en esta Ley; y,



2. Si la disminución determinare que el activo de la empresa fuera inferior al pasivo.

ART. 24. La persona que constituya una empresa unipersonal de responsabilidad limitada estará obligada a la entrega total del correspondiente aporte dinerario.



ART. 25. Todo aporte en dinero que se haga en la constitución de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada o en cualquier aumento de su capital deberá estar a disposición de ella o entregarse a la misma, según el caso, en el cien por ciento de su valor, al momento de la celebración de la escritura pública que contenga el respectivo acto constitutivo o el correspondiente aumento de capital.



ART. 26. En la constitución de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada se presume que el dinero queda o está a disposición de la misma al momento de la celebración de la escritura pública que contenga el aporte respectivo, sin perjuicio de la tradición correspondiente.



ART. 27. Todo aporte en dinero que se haga a favor de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada constituye título traslativo de dominio.



ART. 28. La tradición del aporte dinerario hecho en la constitución de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada se operará, de pleno derecho, al momento de la inscripción del acto constitutivo en el Registro Mercantil.



ART. 29. En los aumentos de capital, la tradición del aporte dinerario se efectuará mediante la entrega efectiva del numerario o del correspondiente cheque con la debida provisión de fondos, o mediante el respectivo depósito hecho por el gerente–propietario en una cuenta bancaria de la empresa, antes del otorga-miento de la escritura pública correspondiente.



ART. 30. En la constitución de la empresa el gerente–pro-pietario hará su aporte dinerario, mediante depósito en una cuenta especial de la empresa en organización, la misma que será abierta en un banco bajo la designación especial de “Cuenta de Inte-gración de Capital” de la empresa respectiva. El banco conferirá un certificado que acredite el depósito antedicho, el mismo que deberá agregarse a la escritura pública que contenga el respectivo acto constitutivo, para que quede protocolizado en ella como documento habilitante.



En los aumentos de capital en que se hicieren aportes en dinero no será necesaria la apertura de la cuenta especial mencionada en el inciso primero, bastando para el efecto que los dineros respectivos sean entregados a la empresa en los términos de esta Ley.



Sección 7ª.

De la Constitución, Aprobación e Inscripción



ART. 31. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada se constituirá mediante escritura pública otorgada por el gerente–propietario, que contendrá:



1. El nombre, apellidos, nacionalidad, domicilio y estado civil del gerente–propietario;



2. La denominación específica de la empresa;



3. El domicilio fijado como sede de la empresa y las sucursales que la misma tuviere;



4. El objeto a que se dedicará la empresa;



5. El plazo de duración de la misma;



6. El monto del capital asignado a la empresa por el gerente– propietario de conformidad con el Art. 1 de esta Ley;

7. La determinación del aporte del gerente–propietario;



8. La determinación de la asignación mensual que habrá de percibir de la empresa el gerente–propietario por el desempeño de sus labores dentro de la misma, la que no podrá exceder del producto de la multiplicación del salario mínimo vital por cien; y,



9. Cualquier otra disposición lícita que el gerente–propietario de la empresa deseare incluir.



La relación entre el gerente–propietario y la empresa no tendrá carácter laboral, por lo que dicha relación y la asignación mensual anteriormente mencionada no estarán sujetas al Código del Trabajo ni a la Ley del Seguro Social Obligatorio.



Si el gerente–propietario o la gerente–propietaria tuviere formada sociedad conyugal, la escritura de constitución de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada será otorgada también por su cónyuge, a fin de que en la misma deje constancia de su consentimiento respecto de dicha constitución.



ART. 32. Otorgada la escritura pública de constitución de la empresa, el gerente– propietario se dirigirá a uno de los jueces de lo civil del domicilio principal de la misma, solicitando su aprobación e inscripción en el Registro Mercantil de dicho domicilio.



La solicitud se someterá al correspondiente sorteo legal.



El juez, si se hubieren cumplido todos los requisitos legales, ordenará la publicación por una sola vez de un extracto de la escritura antedicha en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la empresa.



Tal extracto será elaborado por el juez y contendrá los datos señalados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior.



Cumplida la publicación, el gerente–propietario pedirá que se agregue a los autos la foja en que la misma se hubiere efectuado y el juez así lo ordenará para los efectos de la debida constancia.



ART. 33. Dentro del plazo de treinta días contados desde la publicación del extracto, cualquier acreedor personal del gerente–propietario y, en general, cualquier persona que se considerare perjudicada por la constitución de la empresa, podrá oponerse funda-mentadamente a la misma ante el mismo juez que ordenó la publicación.



Las oposiciones se tramitarán en un solo juicio verbal sumario, y, mientras el asunto no se resolviere, la tramitación de la constitución de la empresa quedará suspendida.



En el caso de oposición deducida por cualquier acreedor personal, si el gerente–propietario pagare el crédito motivo de la oposición, el juicio terminará ipso-facto y el trámite de la constitución de la empresa deberá continuar. En los demás casos se estará a la resolución judicial.



Si la oposición no tuviere fundamento, el juez la rechazará de plano sin necesidad de sustanciarla.



ART. 34. Vencido el plazo establecido en el artículo anterior sin que se presentare oposición, o si ésta cesare o fuere desechada por el juez, éste aprobará la constitución de la empresa y ordenará su inscripción en el Registro Mercantil del cantón del domicilio principal de la misma, la cual se practicará archivándose en dicho registro una copia auténtica de la escritura respectiva y una copia certificada de la correspondiente providencia judicial, sin necesidad de la fijación a que se refiere el Art. 33 del Código de Comercio.



Si la empresa fuere a tener sucursales, la inscripción antedicha también se practicará en el o los cantones en que tales sucursales fueren a operar.



Para efectos de este artículo se inscribirán la correspondiente escritura pública de constitución y la respectiva providencia judicial, archivando en el Registro Mercantil copias auténticas de las mismas.



ART. 35. Si en la sentencia correspondiente se estimare fundada la oposición, el juez negará la aprobación y dispondrá que el aporte dinerario del gerente–propietario sea devuelto al mismo por la institución de crédito en que se hallare depositado.



ART. 36. Contra la sentencia del juez aceptando la oposición a la constitución de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, o declarándola infundada, sólo se concederá el recurso de apelación ante la Corte Superior del respectivo distrito, la que resolverá la cuestión por los méritos de lo actuado, en el término improrrogable de diez días.



ART. 37. El cambio de denominación, la prórroga o restric-ción del plazo, el cambio de domicilio o de objeto empresarial, el aumento o disminución del capital asignado y la liquidación voluntaria de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada deberán instrumentarse por escritura pública, con la corres-pondiente declaración del gerente– propietario, y someterse al procedimiento establecido en los artículos 32, 33, 34, 35 y 36 de esta Ley; debiendo tomarse las anotaciones correspondientes a los márgenes de la escritura de constitución de la empresa y de su inscripción en el Registro Mercantil.



Salvo el caso previsto en el Art. 38 de esta Ley, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada no podrá transformarse a ninguna de las sociedades reguladas por la Ley de Compañías; pero, las compañías anónimas y de responsabilidad limitada sí podrán transformarse en empresas unipersonales de responsabilidad limitada, conservando su personalidad jurídica, con la aprobación de la Superintendencia de Compañías y cumpliendo los requisitos señalados en dicha Ley, en cuanto fueren aplicables, siempre que no hubieren emitido y tuvieren en circulación acciones preferidas, partes beneficiarias, obligaciones y otros valores que hubieren sido negociados en bolsa.



La empresa unipersonal de responsabilidad limitada podrá enajenar la totalidad de sus activos y pasivos, o la mayor parte de ellos, a cualquier otra persona natural o jurídica, debiendo en tal caso instrumentarse la operación mediante escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil del domicilio principal de la empresa, y cumplirse con el procedimiento establecido en los Arts. 32, 33, 34, 35 y 36 de esta Ley, en cuanto fueren aplicables.



El procedimiento antedicho se llevará a cabo ante uno de los jueces de lo civil del domicilio principal de la empresa; pero, si la misma tuviere sucursales en otros cantones, la publicación respectiva deberá hacerse también en uno de los periódicos de mayor circulación en aquellos cantones.



Si entre los activos enajenados hubiere algún inmueble, la escritura pública respectiva también se inscribirá en el correspondiente Registro de la Propiedad.



ART. 38. En caso de muerte del gerente–propietario, la empresa pasará a pertenecer a sus sucesores, según la ley o el testamento respectivo.



Si por virtud de la ley o del testamento la empresa pasare a ser de propiedad de una sola persona, como heredero o como legatario, la misma podrá continuar su existencia hasta el vencimiento de su plazo, pero anteponiendo a su denominación específica los términos de “sucesor de”; para lo cual se requerirá de la previa declaración por escritura pública del heredero o legatario, la misma que se someterá al trámite de los Arts. 32, 33, 34, 35 y 36; debiendo tomarse las anotaciones correspondientes a los márgenes de la escritura de constitución de la empresa y de su inscripción en el Registro Mercantil.



Si por la muerte del gerente–propietario la empresa pasare a ser propiedad de varias personas, la misma sólo podrá subsistir como tal durante un año más, contado a partir del fallecimiento del gerente– propietario, bajo la administración de un procurador o administrador común, designado por la mayoría de los copropietarios antedichos, o, en su defecto, por el Juez; y al vencerse ese plazo la misma tendrá necesariamente que transformarse a compañía anónima o de responsabilidad limitada, en los noventa días siguientes, o disolverse y liquidarse, a menos que los sucesores hubieren transferido sus derechos y acciones hereditarios en la empresa a favor de una sola persona, la que deberá entonces continuar las operaciones de la misma como su nuevo gerente–propietario, pero con la correspon-diente modificación en la denominación específica de la empresa. Si, debiéndolo hacer, la empresa no se transformare ni liquidare, y continuare sus actividades, los copropietarios de la misma pasarán a responder personal y solidariamente por todas sus obligaciones.



En este último caso se deberá dejar constancia de los traspasos y de las modificaciones respectivas en una nueva escritura pública que se sujetará al trámite establecido en los Arts. 32, 33, 34, 35 y 36 de esta Ley, en cuanto fueren aplicables, y que se anotará al margen de la escritura de constitución de la empresa y de su inscripción en el Registro Mercantil.



Una copia de la antedicha escritura con su razón de inscripción en el Registro Mercantil o el correspon-diente certificado del Registrador constituirá el documento habilitante para que el nuevo gerente– propietario legitime su personería de tal.



ART. 39. Las constituciones de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, los aumentos o dismi-nuciones de sus capitales, los cambios de sus domicilios, objetos o denominaciones, o cualquier otra reforma o modificación posterior de sus actos constitutivos no causarán impuesto ni contribución ni derecho tributario alguno; ni fiscal, ni municipal ni especial.



Tampoco causarán impuestos ni contribuciones ni derecho tributario alguno las transformaciones de compañías anónimas o de responsabilidad limitada en las empresas reguladas por esta Ley, ni la transformación prevista en el artículo anterior.



Sección 8ª.

De la Administración y de la Representación Legal



ART. 40. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada será administrada por un gerente–propietario, quien, además, será su representante legal.

Para legitimar su personería como representante legal de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, el gerente–propietario utilizará una copia certificada actualizada de la escritura pública en que se contenga el acto constitutivo de la empresa con la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil, o una certificación actualizada del Registrador Mercantil en la que se acredite la existencia y denominación de la empresa, su domicilio principal, su objeto, su plazo de duración, su capital empresarial y la identidad de su gerente–propietario.



Se entenderá por copia o certificación actualizada la extendida durante los noventa días anteriores.



ART. 41. La representación legal de la empresa se extenderá sin posibilidad de limitación alguna a toda clase de actos y contratos relacionados directamente con el objeto empresarial y a todos los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones de la empresa que se deriven de su existencia y de su actividad, en los términos señalados en el Art. 18 de esta Ley.



Por consiguiente, el gerente–propietario no podrá ejecutar ni celebrar, a nombre de la empresa, ningún acto o contrato distinto de los señalados en el inciso anterior.



ART. 42. El gerente–propietario podrá constituir uno o más apoderados generales de la empresa, de conformidad con el derecho común.



Los poderes que el gerente–propietario confiriere de conformidad con el inciso anterior deberán constar por escrituras públicas que se inscribirán en el Registro Mercantil del domicilio principal de la empresa y se publicarán íntegramente en uno de los periódicos de mayor circulación en el mismo.

Si el poder fuere conferido para la administración de una sucursal o establecimiento ubicado fuera del domicilio principal de la empresa, entonces la escritura correspondiente deberá, además, inscri-birse en el Registro Mercantil del lugar en que funcione o deba funcionar tal sucursal o estable-cimiento, así como publicarse íntegramente en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho lugar.



ART. 43. El gerente–propietario podrá también encargar o delegar, mediante el otorgamiento del correspon-diente poder especial, una o más de las facultades administrativas y representativas que tuviere, sin necesidad del cumplimiento de las formalidades y procedimientos señalados en el artículo anterior, a menos que la delegación se refiera a actos o contratos que deban ejecutarse o celebrarse por escritura pública, en cuyo caso la delegación correspondiente deberá también constar por escritura pública.



ART. 44. Las procuraciones judiciales y en general las auto-rizaciones para comparecer e intervenir en juicios a nombre de la empresa no necesitarán constar por escritura pública.



ART. 45. Ora se trate de un poder general o especial, el correspondiente apoderado deberá sujetarse princi-palmente a lo dispuesto en los Arts. 18 y 41 de esta Ley, en cuanto le fuere aplicable.



ART. 46. El gerente–propietario y los apoderados referidos en los artículos anteriores no podrán realizar la misma actividad a la que se dedica la empresa según su objeto empresarial, ni por cuenta propia ni por cuenta de otras personas naturales o jurídicas.



La violación a la norma establecida en el inciso que antecede será sancionada con la pena establecida en el Art. 364 del Código Penal.



ART. 47. El gerente–propietario y los apoderados mencionados anteriormente no podrán otorgar ningún tipo de caución por cuenta propia para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.



Tampoco lo podrán sus respectivos cónyuges ni sus ascendientes ni descendientes.



Toda caución otorgada con violación a la prohibición antedicha carecerá de valor y no surtirá efecto alguno.



La prohibición de este artículo también comprende a los fideicomisos mercantiles sobre bienes propios que de alguna manera tuvieren por finalidad garantizar las obligaciones de la empresa.



ART. 48. Salvo las excepciones establecidas en esta Ley, les es prohibido al gerente–propietario y a los mandatarios negociar o contratar por cuenta propia, directa o indirectamente, con la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que ellos administraren.



Se presume de derecho que existe negociación o contratación indirecta del administrador o del gerente–propietario o del mandatario con la empresa unipersonal de responsabilidad limitada cuando la operación se realizare con el cónyuge o cualquier pariente dentro del segundo grado de consanguinidad de éste o aquel.



ART. 49. Se exceptúan de la prohibición constante en el artículo anterior los siguientes actos o contratos:



a) Las entregas de dineros hechas por el gerente–propietario a favor de la empresa que admi-nistre, a título de mutuo o de simple depósito, sin intereses;



b) El comodato en que la empresa fuere la comodataria y cualquier otro acto o contrato gratuito ejecutado o pactado en beneficio exclusivo de la empresa;



c) La prestación de servicios personales; y,



d) La celebración de contratos que sean de la actividad en que la empresa opere y siempre que se concierten en las condiciones del mercado.



Sección 9ª.

De la Contabilidad y de los Resultados



ART. 50. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada deberá llevar su contabilidad de conformidad con la ley y reglamentos respectivos en la forma que más se adecue al giro de sus negocios.



ART. 51. Anualmente, dentro de los noventa días posteriores a la terminación de cada ejercicio económico, la empresa deberá cerrar sus cuentas y preparar su balance general y su cuenta de pérdidas y ganancias, siguiendo las normas establecidas en la Ley de Compañías y en los reglamentos correspondientes expedidos por la Superintendencia de Compañías, en cuanto fueren aplicables.



Una vez conocidos los resultados económicos de la empresa, si las cuentas arrojaren algún beneficio, el gerente–propietario resolverá sobre el destino de las utilidades líquidas y realizadas que se hubieren obtenido en el año anterior, debiendo asignar para la formación o incremento del fondo de reserva legal de la empresa por lo menos un diez por ciento de dichas utilidades, hasta que dicho fondo alcance por lo menos el cincuenta por ciento del capital empresarial. Hecha tal asignación, el gerente–propietario podrá disponer libremente del saldo, ora conservándolo en la empresa como reservas facultativas, ora retirándolo a título de dividendo, en todo o en parte.



Las asignaciones al fondo de reserva legal deberán invertirse y conservarse en valores de alta liquidez en el mercado y no podrán utilizarse para el retiro de dividendos.



ART. 52. De las resoluciones que anualmente tomare el gerente–propietario frente a los resultados econó-micos del año anterior se deberá dejar constancia en un acta fechada y firmada por dicho gerente–propietario y por el contador de la empresa, dentro del primer trimestre del calendario.



Un ejemplar del acta referida en el inciso anterior se deberá protocolizar en una Notaría del cantón en que la empresa tuviere su domicilio principal, dentro de los noventa días siguientes, junto con el correspondiente balance general y el estado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa.



La protocolización antedicha no causará tributo alguno.



Los Notarios Públicos deberán llevar un protocolo especial para la conservación de los documentos mencionados con anterioridad, de los cuales sólo podrán conferir copias certificadas y únicamente por orden judicial dictada dentro de un proceso contencioso o ante el simple pedido del gerente–propietario de la correspondiente empresa.



Si el gerente–propietario no protocolizare el acta y los estados financieros referidos anteriormente dentro del primer semestre el año correspondiente, responderá personal y solidariamente por todas las obligaciones que la empresa hubiere contraído a partir del primero de enero del año anterior hasta que se efectúe la protocolización debida.



ART. 53. El gerente–propietario no podrá retirar dividendos de las utilidades de la empresa mientras las pérdidas de años anteriores no hubieren sido totalmente amortizadas o enjugadas.



ART. 54. Las pérdidas podrán ser amortizadas o enjugadas con reservas, con utilidades, con aportes a fondo perdido por parte del mismo gerente– propietario, o con cualquier otro recurso permitido para las sociedades sujetas al control de la Superintendencia de Compañías.



ART. 55. Los gerentes–propietarios y los apoderados de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada administrarán los negocios de las mismas con la diligencia de un buen padre de familia.



ART. 56. El gerente–propietario y los apoderados de la empresa responderán en forma personal y solidaria, según los términos de esta Ley y del mandato correspondiente, por la falta del debido cuidado en la administración de la misma.



ART. 57. Los acreedores personales del gerente–propietario no podrán cobrar sus créditos en los bienes de la empresa, pero sí podrán embargar las utilidades que aquel retire a título de dividendos.



Si el ejercicio del derecho que queda mencionado no permitiere el cobro de sus créditos vencidos, cualquier acreedor personal del gerente– propietario de la empresa podrá solicitar al juez que decrete la liquidación de la misma; pero el gerente–propietario podrá impedir que se consume dicha medida pagando al acreedor o acreedores que lo hubieren solicitado, más los costos judiciales que se hubieren ocasionado.



ART. 58. La quiebra de la empresa unipersonal de respon-sabilidad limitada no comportará la de su gerente–propietario, salvo que aquella fuera declarada fraudulenta, en cuyo caso el juez decretará, a petición de parte, el embargo general de todos los bienes de aquel.



En tal caso, los acreedores de la empresa, para el cobro de sus créditos, tendrán preferencia en los bienes del gerente–propietario con relación a los demás acreedores del mismo, salvo el caso de los créditos privilegiados de mejor clase.



Sección 10ª.

De la Disolución y la Liquidación



ART. 59. El gerente–propietario de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada o sus sucesores podrán declarar disuelta voluntariamente la empresa en cualquier tiempo y proceder luego a su liquidación.



La resolución del gerente–propietario de disolver voluntariamente la empresa deberá constar por escritura pública y someterse al trámite previsto en los Arts. 32, 33, 34, 35 y 36.



ART. 60. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada se disolverá forzosamente en los siguientes casos:



1. Por el cumplimiento del plazo de su duración;



2. Por la conclusión de la actividad para la que se constituyó o la imposibilidad manifiesta de cumplir el objeto empresarial;



3. Por la pérdida total de sus reservas y de más de la mitad del capital asignado, a menos que el gerente–propietario hiciere desaparecer esta causal dentro del año siguiente de producida, mediante el aumento del capital empresarial o la absorción de las pérdidas en las cuantías suficientes;



4. Por cesación de pagos, en los términos de la Ley de Concurso Preventivo;



5. A petición de parte interesada en los supuestos establecidos en esta Ley;



6. Por el traslado de su domicilio a país extranjero;



7. Por lo establecido en el tercer inciso del Art. 38; y,



8. Por cualquier otra causal determinada en esta Ley.



ART. 61. En los casos indicados en el artículo anterior la disolución y consiguiente liquidación será decretada por un juez de lo civil del domicilio principal de la empresa, con citación del gerente–propietario, a petición de parte legítima o de oficio. En la misma providencia el juez nombrará liquidador y dictará las medidas preventivas que estime necesarias, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que hubiere incurrido el gerente– propietario o sus apoderados, las que se harán efectivas por cuerdas separadas.



La providencia judicial en que conste el nombra-miento del liquidador, una vez ejecutoriada, se inscribirá en el Registro Mercantil del domicilio principal de la empresa.



ART. 62. De la sentencia que expida el juez ordenando la disolución y liquidación de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada, el gerente– propietario de la empresa que la represente legalmente podrá recurrir ante la Corte Superior del respectivo Distrito dentro de los quince días de su notificación.



La Corte Superior resolverá por los méritos de lo actuado y su fallo causará ejecutoria.



ART. 63. La disolución forzosa de la empresa se anotará en todo caso al margen de la inscripción correspon-diente del Registro Mercantil y, bajo la responsa-bilidad personal del gerente–propietario, se anunciará por medio de avisos publicados por tres veces consecutivas en dos periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la empresa, dentro del término de ocho días siguientes a la fecha en que fue decretada por el juez.



ART. 64. Con la inscripción de la disolución, todos los créditos en contra de la empresa se considerarán de plazo vencido.



ART. 65. Una vez inscrita la disolución voluntaria o forzosa de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada la misma se pondrá necesariamente en liquidación.



La empresa conservará su personalidad jurídica durante el proceso de su liquidación, para los solos efectos de la misma.



En la disolución voluntaria, la liquidación deberá ser efectuada por el gerente–propietario o un delegado suyo o por un liquidador designado por sus sucesores. El nombramiento de tal liquidador deberá inscribirse en el Registro Mercantil del domicilio principal de la empresa.



Durante el proceso de su liquidación, a la denomi-nación de la empresa se le agregarán las palabras “en liquidación”.



Quien quiera que fuere el encargado de la liquidación se llamará “liquidador”.



El liquidador de la empresa ejercerá la repre-sentación legal de la misma y legitimará su personería de conformidad con el Art. 40, en cuanto fuere aplicable.



La disolución y liquidación voluntaria o forzosa de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada se ajustará, en cuanto fueren aplicables, a las reglas contenidas en la Ley de Compañías para la disolución y liquidación de sociedades.



ART. 66. Una vez satisfecho el pasivo de la empresa y terminadas las operaciones de su liquidación, se cancelará la inscripción en el Registro Mercantil.



Sección 11ª.

De la Prescripción y Disposiciones Generales



ART. 67. Salvo los casos del Art. 71, la responsabilidad del gerente–propietario o sus sucesores en las empresas unipersonales de responsabilidad limitada prescribirá en un año contado desde la inscripción de la correspondiente disolución en el Registro Mercantil.



ART. 68. La prescripción de que trata el artículo anterior no tendrá lugar en el caso de que la empresa termine por quiebra. En dicho caso la prescripción será de tres años, contados a partir de la inscripción del auto de quiebra en el Registro Mercantil.



ART. 69. Aún transcurridos los plazos previstos en los artículos anteriores, quedará a los acreedores el derecho de ejercer su acción contra la empresa en liquidación, hasta la concurrencia de los fondos indivisos de la empresa que aún existan, en proporción de lo que por el capital y las ganancias les hubiere correspondido en la liquidación.



Esta acción prescribirá en cinco años contados a partir de la publicación del último aviso a los acreedores a que se refiere el Art. 393 de la Ley de Compañías.



ART. 70. El liquidador que con dinero propio hubiere pagado deudas de la empresa no podrá ejercer contra el gerente–propietario derechos mayores que los que corresponden a los acreedores pagados.



ART. 71. La actividad de la empresa unipersonal de respon-sabilidad limitada que encubra la consecución de fines ajenos a si misma, o constituya un mero recurso para violar la Ley, el orden público o la buena fe, o se realice para defraudar derechos de terceros, se imputará directa y solidariamente al gerente–propietario y a las personas que la hubieren hecho posible, quienes responderán personal e ilimitadamente por los perjuicios causados.



En general, por los fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de las empresas uni-personales de responsabilidad limitada, serán personal y solidariamente responsables quienes los hubieren ordenado a los que los hubieren ejecutado. En caso de infracción, la correspondiente responsabilidad penal recaerá también sobre dichas personas.



Las acciones civiles que personalmente puedan ejercerse contra el gerente–propietario por razón de este artículo prescribirá en cinco años, contados a partir del hecho correspondiente o de la inscripción de la liquidación de la empresa, según el caso y a elección del accionante.



ART. 72. Las utilidades de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada y los dividendos que perciban sus gerentes–propietarios tendrán el mismo tratamiento tributario que establece la ley de la materia para las utilidades y los dividendos de las compañías anónimas.



ART. 73. REFORMAS A LA LEY DE COMPAÑIAS



Refórmanse las siguientes disposiciones de la Ley de Compañías:



1. En el primer inciso del Art. 92, donde dice “entre tres o más personas”, dirá: “entre dos o más personas”.



2. El Art. 147 dirá:



“Art. 147.- Ninguna compañía anónima podrá constituirse sin que se halle suscrito totalmente su capital y pagado en una cuarta parte, por lo menos. Para que pueda celebrarse la escritura pública de fundación o de constitución definitiva, según el caso, será requisito haberse depositado la parte pagada del capital social en una institución bancaria, en el caso de que las aportaciones fuesen en dinero.



La compañía anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas.



Las compañías anónimas en que participen instituciones del sector público podrán constituirse o subsistir con uno o más accionistas.



En los casos de la constitución simultánea, todos los socios fundadores deberán otorgar la escritura de fundación y en ella estará claramente deter-minada la suscripción íntegra del capital social.



Tratándose de la constitución sucesiva, la Super-intendencia de Compañías, para aprobar la cons-titución definitiva de una compañía, comprobará la suscripción formal de las acciones por parte de los socios, según los términos de los correspondientes boletines de suscripción.



El certificado bancario de depósito de la parte pagada en numerario del capital social se incorporará a la escritura de fundación o de constitución definitiva, según el caso”.



3. El numeral 8º del Art. 361 dirá:



“8. Por reducción del número de socios o accio-nistas a uno solo, siempre que no se incorpore por lo menos otro socio o accionista en el plazo de seis meses, a partir de cuyo vencimiento, si no se hubiere cubierto el mínimo de dos, el socio o accionista que quedare empezará a ser solidaria-mente responsable por las obligaciones sociales contraídas desde entonces, hasta la publicación de la correspondiente declaratoria de disolución”.



4. El segundo inciso del Art. 367 dirá:



“En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 361 de esta Ley, las compañías se disuelven de pleno derecho. También se disuelven de pleno derecho las compañías después de transcurridos los sesenta días previstos en el numeral 8º del Art. 361 sin que la Compañía respectiva hubiere recuperado su número mínimo de socios o accionistas. El Superintendente de Compañías dispondrá, de oficio o a petición de parte, la liquidación de la compañía y ordenará que el o los representantes legales cumplan con la publicación, marginación e inscripción de esta resolución en el Registro Mercantil del domicilio principal de la compañía, dentro de un término no mayor de ocho días, contados desde la notificación. De esta resolución no habrá recurso alguno”.



DISPOSICIÓN TRANSITORIA.- Las compañías anónimas o de responsabilidad limitada, cuyas acciones o participaciones estuvieren concentradas en una sola persona natural, deberán aumentar por lo menos a dos el número de sus socios o accionistas, o transformarse en empresas unipersonales de responsabilidad limitada, con la intervención del socio único, dentro del plazo de un año contado a partir de la vigencia de esta Ley.



En caso de violación de esta disposición, vencido el año antedicho, la compañía quedará disuelta de pleno derecho, en los términos del numeral 4º del Art. 73 de esta Ley, en cuanto fueren aplicables.



Esta disposición no se aplicará a las compañías anónimas y de responsabilidad limitada que antes de la vigencia de esta Ley hubieren emitido y tuvieren en circulación obligaciones o partes beneficiarias, las que de todos modos quedarán sujetas a lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del Art. 73 y el plazo de sesenta días previsto en los mismos empezará a correr a partir de la vigencia de esta Ley.



DISPOSICIÓN FINAL.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.



Abril de 2001